가장이혼으로 보기도 어려워 사해행위에 해당하지 아니함

사 건 2012다82084 사해행위취소 원고, 피상고인 대한민국 피고, 상고인 성AA 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 8. 24. 선고 2011나98145 판결 판 결 선 고

2013. 2. 28.

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고， 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 협의상 이혼은 이혼의사의 존부에 관하여 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록에 관한 법률이 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기도록 규정하고 있으므로， 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고， 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼선고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다59579 판결 등 참조). 한편 이혼시의 재산분할이 민법 제839조의2 제2항 의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고， 재산분할을 구설로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고， 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결， 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조).

2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여， 전BB과 피고는 1974. 12. 6. 혼인신고를 마 친 법률상 부부였으나 2008. 5. 30 협의 이혼한 사실， 전BB은 2007. 12. 4 이 사건 제3부동산의 매매대금 잔금으로 지급받은 000원 중 자기앞수표로 지급받은 합계 000원을 2007. 12. 5. 피고에게 지급하였고， 피고는 같은 날 위 금원을 피고 명의의 CC증권계좌에 입금한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음， 이 사건 금원은 피고가 전BB과 협의이혼하면서 이혼에 따른 재산분할로서 지급받은 것 등 이어서 사해행위가 아니라는 피고의 주장에 대하여， 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 금원 지급이 피고에 대한 재산분할로서의 지급이라고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하였다.

3. 그러나 원심의 이라한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

• 가. 먼저 원심이 판시한 바와 같이 피고가 2007. 12. 5. 전BB으로부터 원심이 인정한 전BB의 적극재산 중 상당한 비율에 해당하는 이 사건 금원을 지급받고 2008. 5. 30. 협의이혼 선고를 하였다면， 단지 이 사건 금원의 지급이 협의이혼 신고를 하기 약 6개월 전에 이루어졌다는 사정만으로 이를 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정 할 수는 없다. 나아가 원심이 판시한 나머지 사정은 2011. 10.경 현재까지도 전BB이 여전히 피고의 거주지에서 파고와 함께 생활하고 있는 것으로 보인다거나 전BB이 피고 명의의 위 CC증권 계좌를 이용하여 주식거래를 한 것으로 보인다거나 피고가 전BB과의 이혼 후인 2008. 12. 26.부터 2010. 12. 22.까지 전BB이 부담하여야 하는 통신요금， 신문대금 등을 피고 명의의 국민은행 계좌에서 부담하였다는 것 등에 불과한 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 보면， 그와 같은 사정은 전BB과 피고의 위 협의상 이혼을 가장이혼으로 인정할 만한 특별한 사정에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 금원 지급은 피고의 주장대로 실질적으로는 전BB과의 협의이혼에 따른 재산분할로 볼 여지가 상당하며， 만일 전BB이 피고에 대한 재산분할로서 이 사건 금원을 지급한 것이 사실이라도 그것이 상당한 정도를 넘는 과대한 것이라면 그 상당성을 벗어나는 초과 부분만 취소의 대상으로 될 수 있을 것이므로， 원심으로서는 마땅히 피고와 전BB 사이의 협의이혼과 이 사건 금원의 지급 경위 등을 좀 더 심리하여 실제로 그 지급이 재산분할에 해당하는지 여부 및 만일 그렇다면 쌍방의 재산 보유 상황 등 두 사람의 혼인 이후 이혼에 이르기까지의 모든 사정을 종합하여 피고가 받을 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음 이를 초과하는 부분이 있을 경우 그 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하였어야 할 것이다.
• 나. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사전 금원의 지급이 이혼에 따른 재산분할이라고 볼 수 없다고 단정하고 말았으니 원심판결에는 사해행위 취소의 대 상과 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의 한계를 일탈하여 판결 결과에 영향을 마친 위법이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고， 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.