증여받은 것이라고 단정함으써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음

사 건 2012다51127 사해행위취소 등 원고, 피상고인 대한민국 피고, 상고인 조XX 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 5. 17 선고 2011나43909 판결 판 결 선 고

2012. 12. 27.

원심판결 중 2007. 5. 3 자 입금액 중 000원 및 2009. 3. 26.자 입금액에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 박AA이 2007. 5. 3. 피고의 하나은행 계좌로 000원을 입금하고, 2008. 3. 10. 000원을 피고에게 교부하고, 주식회사 OO(박AA의 아들인 박BB이 50%의 지분을 소유하고 있는 회사로 박AA이 실질적으로 운영하는 회사이다, 이하 ’소외 회사’라고 한다)에게 2007. 5. 15. 000원, 같은 해 6. 26. 000원 합계 000원을 지급하였는데, 2009. 3. 26. 소외 회사에서 출금된 000원이 피고의 동작새마을금고 계좌로 입금된 사실, 피고의 위 하나은행 계좌에서 합계 000원이 출급되어 박AA의 채권자인 탁CC, 김DD, 조EE, 변FF 명의 계좌로 입금됨으로써 박AA의 채무를 변제하는 것에 사용되었고, 나머지 000원은 피고 명의의 펀드 계좌로 이체되거나 보험료, 공과금 등으로 지출된 사실, 피고의 동작새마을금고 계좌로 입금된 000원은 피고의 동작새마을금고에 대한 차용금의 원리금 변제 명목으로 사용된 사실, 박AA과 피고는 1970. 5. 4. 혼인하였다가 2008. 2. 15 협의이혼선고를 한 사실 등을 인정한 다음 2007. 5. 3자 입금액 중 000원 및 2008. 3. 10.자 입금액과 2009. 3. 26.자 입금액은 박AA이 피고에게 증여한 것으로서 위 각 금원 지급행위는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 각 금원은 박AA이 피고에게 대위변제를 부탁하면서 위탁한 것으로서 위에서 인정된 것 이외에도 피고가 박AA의 채권자들인 김DD에게 000원, 조EE에게 2009. 7. 7. 000원, 변FF에게 2009. 6. 10. 000원 등을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 계주인 김DD으로부터 지급받을 계금 000원으로 박AA이 김DD에 대하여 부담하는 채무와 대등액에서 상계처리된 사실은 인정되나, 위와 같이 상계처리된 것은 적어도 2007. 4. 22. 이전이라고 볼 수 있을 것인데, 원고가 사해행위로 주장하는 이 사건 각 금원은 위 상계 이후에 지급되었으므로 위 각 금원이 대위변제 명목으로 위탁된 것이라고 볼 수 없고, 피고 명의로 박AA의 채권자인 조EE 계좌로 2009. 7. 7. 000원, 변FF 계좌로 2009. 6. 10. 000원이 송금되었는데 위 000원은 피고 소유의 XX동주상복합 304호의 매수인인 강GG이 매매대금 일부 지급 명목으로 피고 명의로 변FF에게 입금한 금원인 사실은 인정되나, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고 명의로 박AA의 채권자인 조EE, 변FF 등의 계좌로 금원이 송금되었다고 하여 이를 피고가 대위변제한 것이라고 볼 수 없고 이는 박AA이 피고 이름을 벌려 송금한 것이라고 보일 뿐이라고 하여 이를 배척하였다

2. 그러나 원심이 위 000원 중 김DD과의 상계액 000원 및 2009. 3. 26.자 입금액에 관한 금전 지급행위를 증여로 판단한 것은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

• 가. 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원 지급행위를 증여라고 주장함에 대하여, 수익자는 이를 채무자가 제3자에게 부담하는 채무에 관한 대위변제금 등으로 받은 것이라고 다투고 있는 경우, 이는 채권자의 주장사실에 대한 부인에 해당하므로 위 금원 지급행위가 사해행위로 인정되기 위하여는 그 금전 지급행위가 증여에 해당한다는 사실이 증명되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 사해행위를 주장하는 측에 있다고 할 것이며(대법원 2007. 5. 31 선고 2005다28686 판결 참조), 이때 그 금원 지급행위가 증여에 해당하기 위해서는 객관적으로 채무자와 수익자 사이에서 그와 같이 송금한 금전을 수익자에게 종국적으로 귀속되는 것으로서 ’증여‘하여 무상으로 공여한다는 데에 관한 당사자 사이에 의사의 합치가 있는 것으로 해석되어야 한다(대법원 2012. 7. 26 선고 2012다30861 판결 참조).
• 나. 먼저 김DD과의 상계액 000원에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 피고가 김DD으로부터 받을 계금 000원으로써 박AA의 김DD에 대한 채무 중 000원 상당에 대해서 상계처리가 되었고, 피고는 상계처리 이후에 김DD에게 소정의 계불입금을 지급하여야 하는 관계에 있다고 할 것인바, 사정이 이러하다면 위 000원 중 적어도 000원 부분에 관해서는 비록 상계처리 이후에 송금한 것이라고 하더라도 상계처리로 인하여 박AA이 피고에 대해 부담하게 되는 구상금 채무에 대한 변제나 피고의 계불입금 지급의무 이행을 위한 자금 지급 명목으로 송금한 것이라고 볼 여지가 충분하다. 그렇다면 원심으로서는 위 000원 중 000원에 대해서도 박AA이 피고에게 그 금원을 무상으로 공여한다는 데에 관한 박AA과 피고 사이에 의사의 합치가 있었는지를 좀 더 심리 • 판단하였어야 함에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 000원 모두를 피고가 박KK으로부터 증여받은 것이라고 단정하고 말았으니 원심판결 에는 증여에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
• 다. 다음으로 2009. 3. 26 자 입금액에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계 및 원심 이 채택한 증거들에 의하면, 2009. 3. 26.자 입금액 000원은 피고의 동작새마을금고에 대한 차용금의 원리금 변제로 사용되었고, 그 차용금 담보를 위하여 피고 소유의 XX동주상복합 304호에 관하여 설정된 위 새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 2009. 3. 26 해지를 원인으로 하여 말소된 사실, 위 건물에 관하여 2009. 6. 18.자 매매를 원인으로 하여 2009. 10. 27. 강GG, 홍HH 명의로 소유권이천등기가 경료된 사실(거래 가액 000원). 강GG이 2009. 6. 10. 매매대주주 일부 지급 명목으로 피고 명의로 박AA의 채권자인 변FF에게 000원을 송금한 사실, 2009. 7. 7 피고 명의로 박AA의 채권자인 조EE 계좌로 000원이 송금된 사실, 2009. 3. 26.자 입금액은 피고 명의로 변FF과 조EE에게 송금한 금원의 합계액 000원과 액수에서 거의 동일한 사실, 위 입금일자로부터 3-4개월 이내에 변FF, 조EE 계좌로 위 각 금원이 송금된 사실 등을 알 수 있다, 사정이 이러하다면 박AA과 피고 사이에서 박AA이 피고 소유의 위 건물에 설정된 근저당권을 말소하기 위해 2009. 3. 26 자 입금액을 제공하고, 피고는 이로써 위 근저당권을 말소한 다음 위 건물을 타에 매도하여 그 매매대금에서 박AA의 채권자인 변FF과 조EE에게 위 입금액 상당 금원을 대위변제하기로 약정하고, 이에 터잡아 박AA이 소외 회사를 통하여 2009. 3. 26.자 입금액을 송금한 것으로 볼 여지가 충분하다. 그렇다면 원심으로서는 2009. 3. 26 자 입금액에 대해서도 박AA이 피고에게 그 금원을 무상으로 공여한다는 데에 관한 박AA과 피고 사이에 의사의 합치가 있었는지를 좀더 심리 • 판단하였어야 함에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 입금액을 피고가 박KK으로부터 증여받은 것이라고 단정하고 말았으니 원심판결에는 증여에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 이 점을 지적하는 상고이유 주장 또한 이유 있다.

3. 한편 기록에 의하면, 피고가 원심판결 중 피고 패소부분 전부에 대하여 상고를 제기하였음에도 상고이유서나 상고장에 위와 같은 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분에 관한 상고이유의 가재가 없다

4. 그러므로 원심판결 중 2007. 5. 3 자 입금액 중 000원 및 2009. 3. 26 자 입금액에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 • 판단하도록 원심 법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.