불변기간을 준수하지 못하였다고 하더라도 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수 없음

사 건 2011다106556 가처분기입등기회복승낙의청구 원고, 피상고인 겸 상고인 설AAA 외1명 피고, 피상고인 대한민국 외1명 원 심 판 결 의정부지방법원2010나13344 (2011.11.03) 판 결 선 고

2013. 5. 23.

원심판결 중 피고 장BB에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고들의 상고로 인한 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한다음, ① 원고들은 가처분 해제신청서에 “설CCC 지분 전부”에 대한 가처분 해제를 구한다고 기재하였는데, 위 해제신청에 앞서 원고들과 설CCC 사이에 있었던 2007. 7. 3.자 합의의 내용에 비추어 보면 원고들은 설CCC가 다른 공유자들로부터 지분을 이전받아 48/63 지분을 소유하게 되었음을 이미 알고 있었던 것으로 보이므로 위 신청서에 기재된 설CCC의 지분 “전부”는 그가 다른 공유자들로부터 이전받은 지분을 합산한 48/63 지분을 의미하는 것으로 볼 수 있는 점, ② 위 합의서 제3조는 원고들의 설CCC 지분 전부(48/63)에 대한 가처분이 해제되는 것을 예정하고 있는 점, ③ 원고들이 가처분 해제신청서에 “일부 해제”라고 표시하기는 하였으나, 이는 설CCC의 지분 외에 변DD 소유로 남아있는 15/63 지분을 제외한다는 의미로도 해석될 수 있는 점, ④ 원고들이 제출한 가처분 해제신청서에는 ‘설CCC와 합의가 이루어졌기 때문에 가처분 해제신청을 한다’라고 기재되어 있는데, 2007. 7. 3.자 합의 외에 원고들과 설CCC 사이에 별도의 다른 합의가 있었다고 보이지 않는 점, ⑤ 위 2007. 7. 3.자 합의의 내용은 위 합의 당시 변DD 소유로 되어 있던 15/63 지분은 원고들에게, 설CCC 소유로 되어 있던 48/63 지분은 설CCC에게 각 확정적으로 귀속시키고 공유물 분할을 함으로써 원고들과 설CCC로 하여금 이 사건 부동산 중 위 각 지분에 해당하는 면적을 특정하여 단독 소유케 하고자 하는 것으로서, 원고들과 설CCC의 관심사는 이미 위 15/63 지분, 48/63 지분의 분할 문제로 옮겨진 상태였고, 달리 원고들이나 설CCC에게 4/63 지분에 대하여만 가처분을 해제할 특별한 사정이 있었다고 보이지 않는 점, ⑥ 원고들은 설CCC의 48/63 중의 일부 지분에 대하여 가처분등기가 말소된 사실을 알았음에도 불구하고 이 사건 소보다 앞서 제기한 의정부지방법원 고양지원 2009가단7901호 사건에서 변DD에 대하여만 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 가처분 해제신청 당시 설CCC 소유로 되어 있던 48/63 중의 일부 지분에 대하여 해제신청을 하였으므로, 원래 변DD 외 5인이 소유하고 있던 지분 내역을 기준으로 할 때, 이 사건 부동산 중 변DD 지분 6/63 중 일부(3,972/175,518)에 관하여, 이명옥 지분 6/63 중 일부(3,972/175,518)에 관하여, 설AA 지분 4/63 중 일부(2,648/175,518)에 관하여, 설bb 지분 14/63 중 일부(9,268/175,518)에 관하여, 설cc 지분 14/63 중 일부(9,268/175,518)에 관하여 경료된 위 가처분 말소등기는 원고들의 신청내용과 일치하는 등기로서 유효하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 가처분해제신청의 의사해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고 장BB의 상고이유에 대하여

• 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소장부본이 피고 장BB에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 도중에 송달이 불능으로 되었으므로, 소가 제기되어 변론에도 수차례 참석한 바 있던 위 피고로서는 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있었고, 따라서 위 피고에게는 패소판결이 선고된 사실을 모른 데 대하여 과실이 있었다고 봄이 상당하므로 위 피고가 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 수는 없고, 따라서 피고 장BB의 원고들에 대한 항소는 불변기간인 항소기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 소송행위 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였다.
• 나. 그러나, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고들은 피고 장BB에게 소장이 송달불능되자 위 피고의 주소지를 ‘고양시 일산동구 OOO동 0000 OOO마을 000동 0000호’로 보정하였음에도, 제1심법원은 2009. 7. 29.부터 2010. 1. 14.까지 위 피고의 주소지가 아니라 ‘고양시 일산서구 OO동 000 OOO마을 000동 0000호’로 소장부본, 답변서부본, 2009. 11. 26. 14:00의 변론기일통지서, 2010. 1. 7. 14:30의 변론기일통지서 등을 발송한 사실, ‘고양시 일산서구 OO동 0000 OOO마을 000동 0000’는 존재하지 않은 주소지인데, 집배원이 ‘고양시 일산동구 OOO동 000 OOO마을 00동 0000호’로 송달하여 피고 장BB이 2010. 2. 4.자 3차 변론기일까지 출석하였고, 제1심법원은 다음 기일을 추후 지정한 사실, 제1심법원은 2010. 7. 23. 피고 장BB에게 ‘고양시 일산서구 OOO동 000 OOO마을 000동 0000호’로 2010. 8. 19. 10:30의 4차 변론기일통지서 및 청구취지변경신청서를 발송하였고 이사불명으로 송달되지 아니하자 2010. 8. 4. 등기우편에 의한 발송송달을 한 사실, 제1심법원은 2010. 8. 19. 변론기일에 피고 장BB이 출석하지 않은 상태에서 변론을 종결한 후 2010. 9. 2. 원고들의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였으며, 피고 장BB에게 판결정본을 ‘고양시 일산서구 OO동 000 OOO을 0000동 0000호’로 발송하였으나 2010. 9. 8. 이사불명으로 송달되지 아니하자 공시송달의 방법으로 제1심판결의 정본을 송달한 사실, 피고 장BB은 2010. 11. 19. 이 사건 추완항소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.
• 다. 피고 장BB이 제1심 소송절차에서 변호사의 도움 없이 직접 소송을 수행하면서 제3차 변론기일까지 한번도 빠짐없이 출석하여 소송을 회피하거나 지연하려는 행위를 한 적이 없었는데, 제1심법원이 제4차 변론기일을 추후 지정하였다가 다시 그 기일을 통지하면서 위 피고의 주소지가 아닌 ‘고양시 일산서구 OOO동 0000 OOO마을 000동 0000’로 통지하였고, 그곳에서 이사불명으로 송달되지 아니하자 등기우편에 의한 발송송달을 하였으며, 제1심판결의 정본 역시 같은 곳으로 발송하였다가 다시 이사불명으로 송달되지 아니하자 공시송달의 방법으로 송달하였는바, 사정이 이러하다면 비록 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다고 하더라도, 피고 장BB으로서는 추정된 제4차 변론기일에 관하여 통지를 받은 바 없어 제4차 변론기일의 진행이나 그 이후 제1심판결의 선고사실을 알 수 없었으므로, 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 이 사건 제1심판결의 선고사실을 알 수 없었다고 봄이 상당하고, 정상적으로 소송을 수행하여 오던 위 피고가 추후로 지정되었던 제4차 변론기일과 그 이후의 선고기일 등 재판진행상황을 그 즉시 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 이를 피고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 이와 다른 견해에서 이 사건 추완항소를 각하한 원심에는 추완항소에 있어 불변기간의 준수 등에 대한 법리오해의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

원심판결 중 피고 장BB에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하고 원고들의 상고로 인한 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.