발코니 면적을 전용면적에서 제외하는 과세관행이 적용된다고 보기 어려움

사 건 2011다103809 양도소득세환급금 원고, 피상고인 강AA 피고, 상고인 대한민국 원 심 판 결 서울고등법원 2011. 10. 28. 선고 2011나36161 판결 판 결 선 고

2013. 12. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 조세행정에서도 공동주택의 전용면적에 발코니의 면적을 포함하지 아니하는 주택 및 건축 행정상의 관행을 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정립되었고, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 것으로 보이는 점, ② 이처럼 공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 제외하는 과세관행이 성립되어 있었던 이상, 공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 포함할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는 경우에 준한다고 볼 수 있는 점, ③ 일반 아파트와 커튼월(curtain wall) 공법으로 시공된 이 사건 아파트 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어려운 점, ④ 서울특별시에서 2003년 12월경 커튼월 공법으로 시공된 21층 이상의 고층 주상복합아파트의 경우 발코니 부분의 면적을 전용면적에 포함하는 내용의 공동주택 발코니 심의 및 허가기준 개선안을 마련하였다가 일반 아파트 등과의 형평성 문제로 이를 백지화하였던 점, ⑤ 원고가 2004. 6. 30. 발코니 부분의 면적이 전용면적에서 제외됨을 전제로 이 사건 아파트가 고급주택에 해당하지 아니하여 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항 제1호에서 정한 신축주택에 대한 양도소득세 감면대상이 된다고 보고 양도소득세를 신고한 것에 대하여, 피고가 2007. 10. 8. 그와 다른 전제에서 이 사건 양도소득세 부과처분을 할 때까지는 이를 전혀 문제삼지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고가 일반적으로 납세자에게 받아들여진 과세관행에 위반하여 발코니 부분의 면적을 이 사건 아파트의 전용면적에 포함한 다음 이 사건 아파트가 신축주택에 대한 양도소득세 감면대상에 해당하지 아니한다고 보아 한 이 사건 양도소득세 부과처분은 새로운 해석이나 관행에 의한 소급과세를 금지한 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국세기본법’이라고 한다) 제18조 제3항을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

• 가. 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져서 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이나 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 하였더라도 이는 과세요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다1633 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 등 참조).
• 나. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분 전에 이미 공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되어 있었다고 하더라도, 국세기본법 제18조 제3항 에서 정하는 ‘새로운 해석이나 관행에 의한 소급과세 금지의 원칙’은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 것으로서, 위 법규정에서 말하는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석이나 관행’의 존재에 대한 증명책임은 납세자에게 있고(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결, 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결 등 참조), 어떠한 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항 의 적용대상이 되는 관행으로 성립된다고 하려면 그러한 관행에 따른 과세 또는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 지속되어야 한다. 따라서 법원의 최종적인 판결이 있기 전까지는 어떠한 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항 의 적용대상이 되는 관행으로 성립되었는지가 명백히 밝혀졌다고 단정할 수 없다. 또한 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호에서 고급주택의 범위와 관련하여 ‘주택의 전용면적’이라는 개념을 도입하였으나 전용면적에 대한 정의규정이 없어 건물 외벽 밖으로 돌출되고 외부에 개방된 초기 형태의 발코니와 달리 외부벽체와 창호를 설치하여 본체와 유사한 내부공간으로 사용되는 아파트 발코니의 면적이 위 규정에서 정한 ‘전용면적’에 포함되는지 여부는 법해석상 논란이 있을 수 있는 사항이다. 그리고 일반 아파트의 발코니에 관하여 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 그 발코니 부분의 면적을 제외하는 과세관행이 있었다고 하여도 고층건물을 건축함에 있어서 건물 제일 바깥에 건물 내·외부를 차단하는 비내력 칸막이벽을 설치하는 새로운 시공방식인 커튼월 공법에 의한 건물의 경우 발코니에 해당하는 부분의 구조·용도 등의 사실관계가 명확히 밝혀지지 아니한 상태에서는 일반 아파트와 동일하게 보아 그 발코니 면적을 전용면적에서 제외하는 과세관행이 적용된다고 단정하기도 어렵다. 이러한 사정에다가 커튼월 공법에 의한 이 사건 아파트의 발코니 부분 면적을 전용면적에서 제외하고 한 이 사건 양도소득세 부과처분은 구체적인 과세요건을 정한 법령의 규정에는 어긋남이 없는 점 등을 아울러 종합하여 보면, 이 사건 양도소득세 부과처분이 국세기본법 제18조 제3항 에 위반하였다는 사정만으로 그 하자가 명백하다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다.

3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 양도소득세 부과처분이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 과세처분의 당연무효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.