이해가 상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 무효임

사 건 2010두27189 증여세연대납세의무자지정통지처분취소 원고, 상고인 이XX 피고, 피상고인 송파세무서장 원 심 판 결 서울고등법원 2010. 11. 17. 선고 2010누15720 판결 판 결 선 고

2013. 1. 24.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 채택 증거를 종합하여, 대전 서구 XX동 1010 대 530.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 7. 26. 원고(지분 2/7), 이AA(지분 2/7) 및 원고의 모 김BB(지분 3/7) 명의로 2000. 6. 4. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 이 사건 토지 중 원고 및 이AA 명의의 합계 4/7 지분에 관하여 2002. 9. 27. 원고의 이모 김CC에게 소유권이전등기가 되었다가, 2004. 12. 24.에 이르러 다시 이AA 및 김BB에게 각각 2/7 지분씩에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 2009. 6. 1. 구 상속세법 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제44조 제1항, 제2조 제4항을 적용하여 김BB의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득을 원고의 김BB에 대한 증여로 추정하여 김BB에게 증여세 000원(이하 ‘이 사건 증여세’라고 한다)을 부과하였다가, 2009. 8. 3. 구 상증세법 제4조 제4항 제2호에 의하여 원고를 이 사건 증여세의 연대납부의무자로 지정통지하면서 원고에게 000원(이 사건 증여세 000원 ＋ 가산금 000원)의 납부고지서를 발부한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 인정한 다음, 김BB의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득은 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7가 김CC를 통하여 김BB에게 이전된 것으로서 이는 구 상증세법 제2조 제4항이 정하는 하나의 행위 또는 거래로 보아 원고가 김BB에게 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

• 가. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 등 참조). 그리고 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다(대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결 등 참조).
• 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 김CC가 2002. 9. 27. 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 그 명의로 취득하게 된 것은 원고의 모 김BB이 미성년자인 원고의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것임을 알 수 있다. 그러나 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기는 무효이므로, 2002. 9. 27. 김CC 명의로 마쳐진 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관한 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관하여 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 원고가 여전히 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관한 소유자라고 할 것이다. 한편 이 사건 토지 중 김CC 명의의 지분 4/7 중 각 2/7 지분씩에 관하여 2004. 12. 24. 이AA 및 김BB에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으나, 이AA과 김BB이 김CC에게 이 사건 토지 중 각 2/7 지분에 대한 매매대금을 지급하지 아니한 점, 김CC 명의의 이 사건 토지 지분 4/7 중 2/7 지분은 이AA 명의로 이전되었고, 나머지 2/7 지분은 김BB 명의로 이전된 점 등에 비추어 김CC로부터 김BB에게 소유권이전등기가 된 2/7 지분은 원래 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7라고 할 것이다. 그런데 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관하여 경료된 2004. 12. 24.자 김BB 명의의 소유권이전등기는 김BB이 원고의 법정대리인으로서 김CC를 상대로 원고가 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 것으로서, 김BB은 소유자인 원고 대신 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료 한 것이라고 볼 수 있다. 위와 같이 원고의 법정대리인으로서 원고가 김CC에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 김CC에게 행사하여 이 사건 토지 중 2/7 지분을 원고 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 원고의 모 김BB이 그 지분을 김BB 자신의 명의로 이전한 행위는 미성년자의 법정대리인이 그 미성년자의 재산을 자신에게 처분한 행위에 해당하므로, 이는 민법 제921조 제1항 의 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 할 것이어서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효라고 할 것이다. 그럼에도 원심이 원고의 모 김BB이 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 취득한 행위가 구 상증세법 제44조 제1항에 의하여 증여로 추정된다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 데에는 미성년자의 법정대리인이 한 이해상반행위의 성립 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.