부과처분의 하자가 중대하므로, 주류 도매상이 아닌 주류중개업으로 판단한 당초 판결은 정당함

사 건 2010두24326 종합소득세부과처분무효확인 원고, 상고인 겸 피상고인 조AA 피고, 상고인 고양세무서장 외1명 원 심 판 결 서울고등법원 2010. 10. 7. 선고 2009누37069 판결 판 결 선 고

2012. 5. 9.

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 각 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고 고양세무서장의 상고이유에 대하여 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것이다(대법원 1985. 7. 23. 선고 84누419 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두14582 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부과처분은 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 이 사건 부과처분 당시 통상의 주의력과 이해력을 가진 공무원의 판단에 의하더라도 원고의 사업형태가 주류중개업이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하여 객관적으로 명백하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

• 가. 세금계산서를 교부하지 아니하거나 교부받지 아니하는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항, 제2항의 죄와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하는 행위를 처벌하는 같은 법 제9조 제1항 제3호의 죄는 구성요건적 행위 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임 내용이 다른 죄의 불법과 책임 내용을 모두 포함하고 있지 아니하므로, 세금계산서를 수수하지 아니하는 방법으로 부가가치세 등을 포탈한 경우 위 법 제11조의2 제1항, 제2항의 죄와 제9조 제1항 제3호의 죄는 별개로 성립한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 통고처분의 대상인 범칙사건이 무죄가 확정된 부가가치세 등 포탈의 공소사실과 서로 다르다는 이유 등으로 이 사건 통고처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 통고처분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
• 나. 원심은 부가적으로, 설령 이 사건 통고처분에 하자가 있고, 그 하자가 중대하다고 하더라도 명백하다고까지는 할 수 없다고 판단하였다. 앞에서 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 이 부분 가정적 판단은 판결 결과에 영향을 미친 바 없으므로, 그에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

그러므로 원고와 피고 고양세무서장의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.