조세피난처에 법인 설립 후 수익을 은닉하고, 그 배당을 차명 주주가 수취하여 홍콩 계좌에 은닉한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위임

사건 2010도1191 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 뇌물공여 입찰방해 배임증재 피 고 인 피고인 1외 4인 상 고 인 피고인 1, 2, 3 및 검사 변 호 인 법무법인 율촌 외 5인 원심판결 서울고등법원 2010. 1. 8. 선고 2009노2487 판결 판 결 선 고

2011. 1. 27.

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 피고인 1의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 입찰방해에 대하여 형법 제315조 에 정한 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 '입찰의 공정을 해하는 행위'란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 '적법하고 공정한 경쟁방법'을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2007.5.31.선고 2006도8070판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들과 원심공동피고인을 공동정범으로 의율하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 입찰방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.또한 기록에 의하면 피고인 2는 원심에서 공모공동정범에 관한 법리오해 주장을 한 바가 없으므로 상고이유에서 새로이 그와 같은 법리오해 주장을 할 수 없고, 이 부분 상고이유 중 나머지 주장들의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여

• 가. apc 관련 종합소득세 포탈 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010.1.1.법률 제9919호로 개정되기 전의 것)제8조, 구 조세범 처벌법(2010.1.1.법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것)제9조 가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 1999.4.9.선고 98도667판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위가 위 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 위 '사기 기타 부정한 행위'에 관한 법리오해의 위법이 없다.상고이유 중 나머지 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
• 나. 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈

(1) 소득세법상 '대주주'의 해당 여부 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다(대법원 2008.2.15.선고 2006두8969판결 참조). 구 소득세법(2005.12.31.법률 제7837호로 개정되기 전의 것)제94조 제1항 제3호 (가)목 은 구 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 '주권상장법인'이라 한다)의 주식 등과 관련하여 그 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주의 양도행위로 인하여 발생하는 소득만을 양도소득세 과세대상으로 정하고 있다. 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제157조 제4항 제1호 는 주권상장법인의 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 3 이상을 소유한 주주 등이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상으로 하면서, 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득도 양도소득세과세대상이 된다고 규정하고 있다. 주권상장법인의 주식 등의 양도에 따른 소득의 발생에도 불구하고 일정한 경우 그 양도소득세 과세대상에서 제외하고 있는 위 각 규정은 그 입법 취지와 내용에 비추어 양도소득세의 비과세 혹은 감면 요건을 규정한 특혜규정이라 할 것이어서 그 범위의 해당 여부에 관한 판정은 조세공평의 원칙에 입각하여 엄격히 이루어져야 할 것인바, 구 시행령 제157조 제4항 제1호 소정의 '직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때'에는 '직전사업연도 종료일 현재 당해 주식을 보유하지 않고 있다가 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하는 경우'도 포함된다고 보는 것이 앞서 본 법리 및 위 각 규정 전체의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 시행령 제157조 제4항 제1호 의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(2) 위 '사기 기타 부정한 행위'의 해당 여부 등 관련 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위가 위 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 상고이유 주장 중 조세포탈의 고의가 없다는 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

(3) 포탈세액 산정의 오류에 관하여 소득세법 시행령 제162조 제5항 은 '양도한 자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에는 먼저 취득한 자산을 먼저 양도한 것으로 본다'고 규정하여 사실관계가 명확하지 않은 경우에 한하여 '선입선출법'에 따라 양도차익을 산출하도록 규정하고 있다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인에 대한 이 사건 주식 등의 양도소득세를 계산함에 있어 그 양도 주식 등의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에 해당함을 전제로 '선입선출법'에 의하여 양도차익을 산정하는 한편, 그 중 공소외 1주식회사 주식의 양도에 대하여는 공소외 1 주식회사가 소득세법 제104조 제1항 제11호 (가)목, 소득세법 시행령 제167조의8 에서 정한 세율 10%가 적용되는 중소기업이 아니라 세율 20% 또는 30%가 적용되는 중소기업 외의 법인임을 전제로 하여 그 양도소득세 포탈세액을 산출하였다. 그러나 기록에 의하면 공소외 1주식회사는 위 법령에서 정한 중소기업에 해당함이 명백함을 알 수 있으므로 원심이 그 전제를 달리하여 중소기업 외의 법인에 적용되는 세율을 적용한 것은 잘못이라 할 것이다. 나아가 위 같은 자료에 의하면 위 피고인과 이 사건 주식거래를 담당한 증권회사들은 '후입선출법'을 적용하여 거래하였음을 알 수 있고, 이러한 경우에는 양도한 이 사건 주식 등의 취득시기가 분명하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수도 없을 것이니, 이 점에 관한 원심판결에도 잘못이 있다. 그렇다면 원심이 이 사건 양도소득세를 계산함에 있어 위와 같이 선입선출법에 의하여 양도차익을 산정하고, 그 중 공소외 1주식회사 주식의 양도에 대하여는 중소기업 외의 법인의 세율인 20% 또는 30%를 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산출한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 양도한 주식의 취득시기에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고, 양도소득세 세율을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여

• 가. 피고인 1관련 뇌물수수 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.그리고 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다(대법원 2000.1.21.선고 99도4940판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄의 직무관련성 및 영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면 피고인 2는 원심에서 추징에 관한 법리오해 주장을 한 바 없으므로 상고이유에서 새로이 그와 같은 법리오해 주장을 할 수 없고, 나아가 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 20억 원 자체를 그대로 반환한 것으로 볼 수 없는 이상, 수뢰자인 피고인 2에게 위 20억 원 상당의 추징을 명한 것은 정당하다.이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
• 나. 공소외 2관련 뇌물수수 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 할 것이다(대법원 2000.12.8.선고 99도214판결 등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 자백 이외에 그에 대한 보강증거가 있다는 전제 하에 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자백의 보강법칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 검사의 상고이유에 대하여(피고인 2, 피고인 4, 피고인 5) 검사가 상고이유로 주장하는 바는 피고인 4의 진술에 신빙성이 있다는 전제 하에 이 부분 각 공소사실에 관하여 원심이 사실인정을 잘못하였고 공범관계의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하였다는 것으로서 결국 원심판결의 사실인정을 탓하는 취지라고 할 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.

원심판결의 피고인 1에 대한 2005년도 양도소득세 포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2007년도 공소외 1주식회사 관련 양도소득세 포탈로 인한 조세포탈 부분은 파기되어야 할 것인데, 2007년도 공소외 1주식회사 관련 양도소득세 포탈 부분은 2007년도 apc 관련 종합소득세 포탈 부분과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄의 포괄일죄의 관계에 있고, 이들은 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄들과 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 모두 파기되어야 한다(피고인 1은 이상철에 대한 배임증재죄에 대하여 상고이유를 주장하지 않았으나, 이상철은 동일한 내용으로 배임수재죄로 기소되어 무죄판결이 확정되었으므로 필요적 공범관계인 이상철의 배임수재죄와 모순되지 않도록 위 부분도 함께 심리되어야 할 것이다).

따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 판시사항 [1] 조세감면요건에 관한 법규의 해석 기준 [2] 주식 등의 양도소득세 비과세 혹은 감면요건 규정인 구 소득세법 시행령 제157조 제4항 제1호 의 해석상 '직전사업연도 종료일 현재 당해 주식을 보유하지 않고 있다가 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하는 경우'도 포함되는지 여부(적극) [3] 피고인에 대한 주식 등의 양도소득세를 계산하면서 선입선출법에 의하여 양도차익을 산정하고, 그 중 특정 회사 주식의 양도에 대하여는 중소기업 외의 법인의 세율을 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산출한 원심판단에 양도한 주식의 취득시기에 관한 심리미진 및 양도소득세 세율을 잘못 적용한 위법이 있다고 한 사례 판결요지 [1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다. [2] 구 소득세법(2005.12.31.법률 제7837호로 개정되기 전의 것)제94조 제1항 제3호 (가)목 은 구 증권거래법(2007.8.3.법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 로 폐지)에 의한 주권상장법인(이하 '주권상장법인'이라 한다)의 주식 등과 관련하여 그 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주의 양도행위로 인하여 발생하는 소득만을 양도소득세 과세대상으로 정하고 있다.그 위임을 받은 같은 법 시행령(2009.2.4.대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것)제157조 제4항 제1호 는 주권상장법인의 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 3이상을 소유한 주주 등이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상으로 하면서, 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득도 양도소득세 과세대상이 된다고 규정하고 있다.주권상장법인의 주식 등의 양도에 따른 소득의 발생에도 불구하고 일정한 경우 그 양도소득세 과세대상에서 제외하고 있는 위 각 규정은 그 입법 취지와 내용에 비추어 양도소득세의 비과세 혹은 감면 요건을 규정한 특혜규정이라 할 것이어서 그 범위의 해당 여부에 관한 판정은 조세공평의 원칙에 입각하여 엄격히 이루어져야 할 것인바, 위 시행령 제157조 제4항 제1호 의 '직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하게 되는 때'에는 '직전사업연도 종료일 현재 당해 주식을 보유하지 않고 있다가 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하는 경우'도 포함된다고 보는 것이 관련 법리 및 위 각 규정 전체의 취지에 부합하는 합리적인 해석이다. [3] 피고인에 대한 주식 등의 양도소득세를 계산하면서 소득세법 시행령 제162조 제5항 이 '양도한 자산의 취득시기가 분명하지 아니한 경우'의 예외적인 방법으로 규정한 선입선출법에 의하여 양도차익을 산정하고, 그 중 '중소기업'에 해당하는 특정 회사 주식의 양도에 대하여는 중소기업 외의 법인의 세율을 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산출한 원심판단에 양도한 주식의 취득시기에 관한 심리미진 및 양도소득세 세율을 잘못 적용한 위법이 있다고 한 사례. 참조판례 [1] 대법원 1998.3.27.선고 97누20090판결(공1998상, 1247), 대법원 2004.5.28.선고 2003두7392판결(공2004하, 1096), 대법원 2007.10.26.선고 2007두9884판결(공2007하, 1847), 대법원 2008.2.15.선고 2006두8969판결 참조법령 [1] 국세기본법 제18조 [2] 구 소득세법(2005.12.31.법률 제7837호로 개정되기 전의 것)제94조 제1항 제3호 (가)목, 구 소득세법 시행령(2009.2.4.대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것)제157조 제4항 제1호 [3] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010.1.1.법률 제9919호로 개정되기 전의 것)제8조, 구 조세범 처벌법(2010.1.1.법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것)제9조 제1항 (현행 제3조 제1항 참조), 소득세법 제104조 제1항 제11호, 소득세법 시행령 제162조 제5항, 제167조의8 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)