명의상 대표자일 뿐 실질 대표이사가 따라 존재한다는 주장의 당부

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2008누12995 (2008.11.19)]

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2006. 4. 12. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 원천 근로소득세 656,090,010원의 징수처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 이 사건 처분을 부과처분으로 보고 취소를 구하는 외에는 주문과 같다.

• 가. 원고 회사는 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)로부터 과천시 ○○동 ○-15 토지 등(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 9,257,600,000원에 매수한 후 2000. 10. 9.경 한국산업은행 ○○지점으로부터 10,500,000,000원을 대출받아 위 대출금 모두를 ○○건설의 예금계좌로 송금하였다가 같은 달 ○○건설로부터 위 송금액 중에서 위 매매대금에 해당하는 9,257,600,000원을 공제한 나머지인 1,242,400,000원(이하 ‘이 사건 나머지 대출금’이라 한다)을 다시 반환받았다.
• 나. 원고 회사는 2000. 10. 1. 이 사건 나머지 대출금과 이 사건 부동산을 임대하고 받은 임대차보증금 250,000,000원 및 기타 수입금 103,819,095원 합계 1,596,219,059원(이하 ‘이 사건 쟁점금액’이라 한다)을 사내에 유보시키지 아니하고 외부로 유출하면서 쟁점금액을 대표이사 권○규에게 가지급금으로 지급한 것처럼 거래처원장에 기재하였다.
• 다. 피고는 이 사건 쟁점금액이 사외에 유출된 경우로서 그 귀속이 불분명하다고 보아 이를 당시 대표이사인 권○규에 대한 상여로 소득처분하여 2006. 3. 8. 원고 회사에게 소득금액변동통지를 하였고, 원고 회사가 그에 따른 원천징수의무를 이행하지 아니하자 2006. 4. 10. 원고 회사에게 2000년 귀속 원천 근로소득세 656,090,010원을 징수고지하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 을 제1호증, 을 제3, 4호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

• 가. 피고의 주장 원고는 이 사건 쟁점금액의 귀속자가 권○규가 아닌 주○식이라고 주장하면 그 귀속자를 다투고 있으나, 이 사건 쟁점금액이 외부로 유출된 이상 귀속자가 누구이든지 상관없이 원고로서는 원천징수의무가 있으므로, 원고의 주장이 받아들여진다 하더라도 원고와 피고의 법률상의 지위에는 아무런 직접적인 변동이 없다. 따라서 이 사건 소송은 소의 이익이 없다.
• 나. 판단 소득세법은 조세징수절차의 편의를 도모하고 조세채권확보의 지연을 방지하고자 이자소득, 배당소득, 근로소득, 퇴직소득 등의 소득금액이 현실적으로 지급되지 아니하였다 하더라도 일정한 경우에는 그 지급이 된 것으로 의제하는 지급의제 규정을 둠으로써 그 지급의무자에게 당해 소득세의 원천징수의무를 부과하고 있으나, 원래 원천징수의무자인 소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무부담이 전제되어 있는 것이므로 수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없는 것인바(대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결 등 참조), 이 사건 쟁점금액의 귀속자가 누구인지는 과세요건 중의 일부를 구성할 뿐만 아니라 장차 원고 회사가 구상권을 행사할 대상자도 이 사건 쟁점금액의 귀속자가 누구이냐에 따라 달라질 수 있으므로, 이 사건 쟁점금액의 귀속자가 권○규가 아닌 주○식이라고 다투는 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

• 가. 원고의 주장 원고 회사의 실질적인 대표이사는 주○식(2000. 12. 12. 사망)으로서, 권○규는 법인등기부상으로만 대표이사로 등기되어 있었을 뿐 주○식이 대표이사로서의 모든 권한을 행사하였고, 이 사건 쟁점금액도 당시 원고 회사는 실질적으로 운영하고 있던 주○식이 개인적인 채무변제를 위하여 소비하였으므로, 피고가 이 사건 쟁점금액의 귀속이 불분명하다는 이유로 명목상의 대표이사에 불과한 권오규에 대한 상여로 소득처분한 후 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
• 나. 관계법령 법인세법 제67조 (소득처분) 구 법인세법 시행령 제106조 (소득처분)
• 다. 판단 이 사건 쟁점금액의 귀속이 불분명한지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1, 2, 4 내지 15호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제2, 4, 13호증의 각 1, 2, 을 제5 내지 7호증의 각 기재, 제1심 증인 권○규의 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 회사가 한국산업은행 ○○지점으로부터 위와 같이 10,500,000,000원을 대출받을 당시 이 사건 부동산 이외에 주○식의 처인 김○희 명의로 등기되어 있던 경기도 ○○군 ○○면 ○리 ○○○ 답 8,063㎡ 중 1/3 지분이 담보로 제공된 점, ② 원고 회사가 위 대출금 10,500,000,000원을 ○○건설 명의의 산업은행 ○○○지점 계좌로 이체한 2000. 10. 9. 당일 ○○건설은 원고 회사가 입금한 위 10,500,000,000원과 이 사건 부동산의 실제 매매대금인 9,257,600,000원과의 차액을 정산하기 위하여 조흥은행 ○○동지점 계좌에서 자기앞수표 14매 액면금액 합계 1,242,400,000원을 인출한 후 이를 주○식에게 교부하였는데, 그 후 1,242,400,000원은 2000. 10. 10.부터 2000. 10. 12. 사이에 한빛은행 ○○○지점 외 6개 은행지점에 분산예치되었다가 최종적으로는 주○식과 알고 지내던 사채업자인 최○수 명의의 계좌로 입금된 점, ③ 위 자기앞수표 중 액면 770,000,000원인 수표의 배서인란에는 최○수 명의의 예금계좌번호가, 액면 300,000,000원인 수표의 배서인란에는 주○식의 아버지인 주○복 명의의 예금계좌번호가 각 기재되어 있는 점, ④ 피고가 2002. 10. 1.부터 2002. 11. 15.까지 원고 회사에 대하여 실시한 법인세 특별조사 당시 원고 회사의 감사이던 송○환은 조사관에게 “원고 회사의 실질적인 대표이사는 주○식으로서, 이 사건 쟁점금액도 주○식이 개인적으로 채무를 변제하기 위하여 사용하였다”라고 진술하였던 점, ⑤ 2000. 4. 25.부터 2001. 7.경까지 원고 회사의 대표이사로 등재되어 있던 권○규나 원고 회사의 경리과장으로 근무했던 오○영 등도 원고 회사에게 작성ㆍ교부한 서면이나 제1심 법정에서의 승언을 통하여 “이 사건 쟁점금액을 원고 회사의 실질적인 대표이사였던 주○식이 사용하였다.”라는 취지로 진술하고 있고, 2000. 1.부터 2001. 4.까지 한국산업은행 ○○지점장으로 근무하면서 위 대출에 관여했던 신○식도 원고 회사에게 작성ㆍ교부한 서면을 통하여 “주○식이 원고 회사의 실질적인 사주로서 위 대출을 주도하였다.”라는 취지로 진술하고 있는 점, ⑥ 최○수는 원고회사에게 작성ㆍ교부한 서면에서 “2000. 10.경 주○식에게 부동산 구입자금을 대여한 후 12억 원을 수령한 사실이 있다.”라는 취지로 진술하고 있는 데 비하여, 최○수의 아버지인 최○태은 이 사건 과세전적부심사 과정에서 조사관에게 “주○식의 부탁으로 2000. 10.경 재력 제시용으로 ○○건설에 20억 원을 보관시켰다가 다음날 찾아온 사실이 있다.”라는 취지로 진술하여 일부 차이가 있기는 하지만, 위 두 사람의 진술에 의하더라도 최○수와 최○태는 주○식과 단순한 친분관계 이상의 일정한 사업상의 관계가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점금액은 주○식에게 귀속되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이와 달리 이 사건 쟁점금액의 귀속이 불분명하다는 전제 아래 한 이 사건 처분은 위법하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [수원지방법원2007구합2716 (2008.04.02)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 청구취지 피고가 2006. 4. 12. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 근로소득세 656,090,010원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고회사는 ◎◎건설주식회사(이하 ‘◎◎건설’이라 한다)로부터 과천시 별양동 ○-○토지 등(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 9,257,600,000원에 매수한 후 2000. 10. 9.경 한국산업은행으로부터 10,500,000,000원을 대출받아 위 대출금 모두를 ◎◎건설의 예금계좌로 송금하였다가 같은 달 ◎◎건설로부터 위 송금액 중에서 위 매매대금에 해당하는 9,257,600,000원을 공제한 나머지인 1,242,400,000원(이하 ‘이 사건 나머지 대출금’이라 한다)을 다시 반환받았다.
• 나. 원고회사는 2000. 10. 16. 이 사건 나머지 대출금, 이 사건 부동산을 임대하고 받은 임대차보증금 250,000,000원 및 기타 수입금 103,819,095원 합계 1,596,219,059원(이하 ‘이 사건 쟁점금액’이라 한다)을 사내에 유보시키지 아니하고 외부로 유출하면서 쟁점금액을 대표이사 권●●에게 가지급금으로 지급한 것처럼 거래처원장에 기재하였다.
• 다. 피고는 이 사건 쟁점금액이 사외에 유출된 경우로서 그 귀속이 불분명하다고 보아 이를 당시 대표이사인 권●●에 대한 상여로 소득처분한 후 원고회사에게 소득금액변동통지를 하였고, 원고회사가 원천징수의무를 이행하지 아니하자 2006. 4. 10. 원고회사에게 2000년 귀속근로소득세 656,090,010원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1,을 제1호증,을 제3호증의 1, 2,을 제4호증의 의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 쟁점금액은 당시 원고회사를 실질적으로 운영하고 있던 주◇◇(2000. 12. 12. 사망)이 개인적인 채무변제를 위하여 소비하였고, 권●●는 등기부상으로만 대표이사로 등기되어 있었을 뿐 원고회사의 실질적 대표이사는 주◇◇이고 주◇◇이 대표이사로서의 모든 권한을 행사하고 있었음에도 불구하고, 피고가 이 사건 쟁점금액의 귀속이 불분명하다는 이유로 이를 등기부상의 대표이사에 불과한 권●●에 대한 상여로 소득처분한 수 이 사건 처분을 한 것을 위법하다.
• 나. 관계법령 구 법인세법(2007.12.31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조(소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. 구 법인세법 시행령(일부개정 2008.2.22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제106조(소득처분)

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조 의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타 소득
• 다. 판 단

(1) 먼저, 이 사건 쟁점금액을 주◇◇이 취득하여 소비한 것인지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제6, 9, 15호증의 각 기재 및 증인 권●●의 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호즈으이 1, 2, 갑 제4호증,을 제4호증의 1, 2,을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고회사가 한국산업은행으로부터 위 대출을 받을 당시 이 사건 부동산 이외에 경기도 화성군 동탄면 중리 ○○ 답 8,063m 2 에 관하여 주◇◇의 처 김◆◆ 명의로 되어 있는 1/3의 공유지분이 담보로 제공된 사실, ② 2000. 10. 9. ◎◎건설 명의의 예금계좌에서 이 사건 나머지 대출금액 상당의 수표 14매가 발행되었고, 그 중 액면 770,000,000원 상당 수표의 배서인란에 주◇◇과 알고지내던 최□□ 명의의 예금계좌번호가, 액면 300,000,000원 상당 수표의 배서인란에 주◇◇의 아버지인 주■■ 명의의 예금계좌번호가 각 기재되어 있는 사실, ③ 2000. 10. 13. 최□□의 예금계좌에 1,200,000,000원이 입금된 사실이 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하면, ④ 위 각 수표금이 바로 위 최□□나 주■■ 명의의 예금계좌에 입금되지는 아니한 사실, ⑤ 최□□에게 입금된 위 1,200,000,000원은 윤석범이 타행환입금의 형태로 최□□에게 송금한 금원인 사실, ⑥ 최□□와 그 부친인 최△△은 이 사건 과세전적부심사 과정에서 조사관에게 당시 주◇◇ 별 다른 채권·채무 관계는 없었다고 진술한 사실이 인정되는바, 위 ④,⑤,⑥의 사실에 비추어 보면, 앞서 인정한 ①,②,③의 사실만으로는 이 사건 쟁점금액을 주◇◇이 취득하여 소비한 것으로 단정하기는 어렵다 할 것이고, 갑 제7, 8, 10 내지 14호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 다음으로, 당시 주◇◇이 원고회사의 실질적 대표자로서 모든 권한을 행사하였고 권●●는 등기부상 대표이사에 불과하였던 것인지에 관하여 살피건대, 앞서 살펴본 사실관계에 비추어 보면 주◇◇이 원고회사의 운영 및 재정에 어느 정도 관여한 것으로 보이기는 하나 그러한 사정만으로는 권●●가 등기부상 대표이사에 불과하고 대표이사로서의 업무를 전혀 수행하지 아니하였다고 단정할 수 없고, 갑 제6, 7, 9, 12호증의 각 기재 및 증인 권●●의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하면, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려,을 제1호증의 1, 2,을 제8, 11호증의 각 기재 및 증인 권●●의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 권●●는 1992. 내지 1993.경 ▲▲철강에서 근무하다가 1995.경부터 1999.경까지 주◇◇이 설립한 ▽▽개발주식회사에서 전무의 직책을 맡아 업무를 수행한 경험이 있고, 원고회사가 설립되기 전인 2000. 4.경 이 사건 부동산을 인수할 목적으로 설립된 ▼▼엔터프라이즈에서도 대표이사직을 맡았던 사실, 권●●는 32.2%에 해당하는 원고회사의 주식을 소유하면서 2000. 4. 25.부터 2001. 7. 9.까지 원고회사의 대표이사로 취임하여 원고회사의 자금 인출 등에 관한 사항을 직접 결제하였던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 권●●가 원고회사의 대표이사로서 주◇◇과 함께 원고회사를 운영한 것으로 볼 수 밖에 없다).

(3) 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없고 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.