저당권이 설정된 부동산에 관한 사해행위취소에서 원상회복의 범위

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고인이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 민사소송법 제429조, 상고심절차에관한특례법 제5조 에 의하여 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2007나75312 (2008.05.27)]

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

• 가. 피고와 최○○ 사이에 별지 목록 1,2 기재 각 부동산에 대하여 2006. 4. 18. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 1,2 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○○등기소 2006. 4. 18. 접수 제30633호로 마치 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 나. 피고와 최○○ 사이에 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여 2006. 6. 5. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○○등기소 2006. 6. 19. 접수 제49194로 마치 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다.)의 말소등기절차를 이행하라.
• 다. 피고와 최○○ 사이에 별지 목록 3, 4 기재 각 부동산에 관하여 2006. 5. 30. 체결된 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 3 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2006. 5. 30 접수 제65505호로, 별지 목록 4 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○○등기소 2006. 5. 30. 접수 제46259호로 각 마치 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

원고가 제1심에서 청구취지 기재와 같이 청구를 하였다가, 그 중 가. 부분 청구는 기각되고, 나. 다. 부분 청구만 인용되었는바, 이에 대하여 피고만이 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판대상은 나. 다. 부분 청구에 한정된다.

• 가. 원과 산하 ○○세무서와 ○○○세무서는 최○○에 대하여 다음과 같은 조세채권을 가지고 있다. 세목 귀속시기 납세의무성립일 납부기한 체납액(원) 관할세무서 양도소득세 2005년 2005.7.7. 2006.7.30. 157,324,620

○○세무서 종합소득세 2005년 2005.12.31. 2006.8.31. 9,553,900 “ 부가가치세 2005년 2기 2005.12.31. 2006.3.31. 34,267,480

○○○세무서 합계 201,146,000

• 나. 최○○의 시동생 박○○와 피고의 딸 노○○은 사실혼 관계에 있다.
• 다. 최○○은 피고에게 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여, 2006. 4. 18.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 ○○지방법원 ○○○등기소 같은 날 접수 제30633호로 채권최고액 3억 원, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다가, 2006. 6. 19.자 해지를 원인으로 하여 같은 등기소 같은 날 접수 제49193호로 위 근저당권설정등기를 말소한 후, 이 사건 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳐주었다.
• 라. 또한, 최○○은 피고에게 별지 목록 3,4 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐주었다.
• 마. 최○○은 이 사건 매매예약 및 매매계약 당시 적극재산으로는 시가 240,000,000원 상당인 별지 목록 1 기재 부동산, 시가 340,000,000원 상당인 별지 목록 2 기재 부동산, 시가 67,000,000원 상당인 별지 목록 3 기재 부동산, 시가 5,425,700원 상당인 별지 목록 4 기재 부동산을 각 소유하고 있었던 반면, 소극재산으로는 주식회사 ○○상호저축은행에 대한 330,000,000원의 대출금채무, 주식회사 ○○은행에 대한 50,000,000원의 대출금채무 및 원고에 대한 위 양도소득세 등 합계 201,146,000원의 조세채무를 부담하고 있었다. [인정근거] 갑제 1 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 ○○상호저축은행 및 ○○은행에 대한 각 금융거래정보조회결과, 변론 전체의 취지

• 가. 피보전채권의 존재 위 인정사실에 의하면, 원고의 위 조세채권은 이 사건 매매예약과 매매계약 체결이전인 2005. 12. 31.에 이미 성립되어 있었으므로, 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
• 나. 사해행위 여부 또, 위 인정사실에 의하면, 최○○이 피고와 사이에 이 사건 매매예약 및 매매계약을 체결함으로써 각 채무초과 상태에 빠지게 되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 매매예약 및 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 채무자인 최○○의 사해의사와 수익자인 피고의 악의는 추정된다.
• 다. 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는, 최○○이 노○○을 통하여 피고로부터 수회에 걸쳐 200,000,000원을 차용하여 사업자금으로 사용하였다가 이를 변제할 수 없게 되자, 피고가 2006. 6. 16. 최○○으로부터 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산을 740,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 180,000,000원은 계약 당일 지급하고, 잔금 560,000,000원은 1순위 근저당권자인 ○○상호저축은행에 대한 330,000,000원의 채무를 인수하고, 피고에 대한 위 200,000,000원의 채무와 상계하며 상계하며, 나머지 30,000,000원을 명의이전시 지급하기로 하여, 그에 따라 대금을 다 지급한 후 이 사건 소유권이전등기를 마쳤는바, 피고는 최○○으로부터 위와 같이 정당한 거래에 터잡아 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산을 취득한 것으로서 이 사건 매매계약 당시 이로 인하여 최○○의 채권자인 원고를 해한다는 것을 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 매매계약 당시 최○○에 대하여 200,000,000원의 채권을 가지고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 갑제1호증의 1 내지 3, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 3, 갑제6, 11, 12호증, 을제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 최○○의 시동생인 박○○와 사실혼관계에 있는 노○○의 모이고, 노○○은 최○○이 대표이사로 있는 ○○토건 주식회사의 이사인데, 피고 주장 자체로도 최○○이 이 사건 매매계약 당시 변제 자력이 없었다는 것이므로, 피고가 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산을 취득하게 되면 최○○의 채무초과 상태가 심화되리라는 사정을 당연히 알았을 것인 점, 최○○이 아무런 원인관계 없이 피고에게 별지 목록 3, 4 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 후 불과 6일만에 연속적으로 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 체결한 점, 피고는 일정한 소득이나 특별한 재산이 없는 자인데. 피고 명의의 ○○통장에 나타난 피고의 거래형태를 보면 이 사건 매매계약에 따른 대금을 지급였다는 당일에만 그 대금액만큼 입금되었다가 곧바로 같은 날 그만큼 인출되어 그 자금출처가 의심되는 점, 최○○과 피고가 부동산중개업소를 통하지 아니한 채 직접 매매계약을 체결하였는데, 등기부상 원인일자는 2006. 6. 5.인데 반하여 매매계약서상 계약체결일자는 2006. 6. 16.로서 서로 일치하지 않는 점, 잔금 30,000,000원이 다 지급(2006. 6. 29.)되기 전에 이 사건 소유권이전등기(2006. 6. 19.)를 마쳐준 것도 매우 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고에 대한 악의의 추정을 뒤집기에 부족하고, 달리 피고의 선의를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

• 가. 따라서, 피고와 최○○ 사이에 체결된 이 사건 매매계약과 매매예약은 모두 사해행위로서 취소되어야 할 것이고, 그 원상회복으로서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 소유권이전등기 및 가등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
• 나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약이 사해행위라고 하더라도, 피고는 최○○의 ○○상호저축은행에 대한 330,000,000원의 근저당권부채무에 대한 이자를 일부 변제하였고, 피고의 최○○에 대한 200,000,000원의 채권과 최○○의 중도금 채권을 상계하여 피고의 2순위 근저당권설정등기를 말소하였으므로, 원물반환이 불가능하고, 따라서 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산의 시가 580,000,000원에서 피고가 인수한 ○○상호저축은행에 대한 대출원금 330,000,000원과 납부이자 22,713,966원 및 상계로 소멸된 200,000,000원의 근저당권부채무를 공제한 27,286,034원(580,000,000원-552,713,966원)의 한도 내에서 가액배상이 되어야 한다고 주장한다.
• 다. 살피건대, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 그 후에 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있는 것이기는 하나, 이러한 법리는 사해행위 당시 설정되어 있던 설정되어 있더 근저당권의 피담보채무가 실제로 존재하는 경우에 적용되는 것으로서, 피고의 최○○에 대한 200,000,000원의 대여금채권을 인정할 아무런 증거가 없어 피고 명의의 근저당권의 피담보채무가 인정되지 않는 이 사건의 경우에는 그 등기 형식에도 불구하고 피고 명의의 근저당권의 제한이 없는 상태에서 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산이 일반채권자들의 공동담보로 제공되었던 것이라고 할 것이므로, 그 원상회복의 방법으로 위와 같이 원물반환을 명한다고 하여 공평에 반하는 결과가 초래될 염려는 없다 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장을 이유 없다. 5.결론 그렇다면, 사해행위인 이 사건 매매계약과 매매예약의 취소 및 그 원상회복으로서 이 사건 소유권이전등기 및 가등기의 각 말소등기절차 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다