특별한 사정이 있는 경우 대표이사 횡령금액을 사외유출로 볼 수 없음

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다. 원심은, 정ㅁㅁ가 주식회사 AAA트로닉스(이하 “소외 회사”라 한다)의 대주주였던 박BB으로부터 소회 회사의 주식 5,450,320주(발행주식의 54.8%)를 양수함에 있어 위 주식양수인으로서의 지위를 이용하여 위 주식양수대금 84억 원을 소외 회사의 자산으로부터 인출하여 지급함으로써 이를 횡령하고, 최CC는 정ㅁㅁ로부터 소외 회사의 주식 2,794,930주(발행주식의 23.48%)와 그 경영권을 인수하여 소외 회사의 대표이사로 취임한 후 소외 회사 명의의 융통어음을 함부로 발행하여 할인받는 방법으로 21,387,418,000원을 횡령한 사실을 인정한 다음, 회사의 대표이사 등 임원이 그의 지위를 이용하여 회사의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 돈 중 회사의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로 그 금액에 대한 지출 자체로 사외유출에 해당하여, 정ㅁㅁ와 최CC가 소외 회사의 대표이사 내지 실질적 경영자로서 피용자의 지위에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는다면, 사외유출되어 그들에게 귀속된 소외 회사의 자산은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니라고 보아서, 이에 대한 소외 회사의 추인이나 묵인이 있었는지 여부에 관계없이 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 비록 정ㅁㅁ, 최CC가 각각 순차로 소외 회사 발행주식의 54.8%, 23.48%를 보유한 대주주이자 대표이사 또는 실질적 경영자에 해당한다고 하더라도 소외 회사는 코스닥 상장법인으로서 소액주주 등 나머지 주주들이 45%(최CC가 대표이사이었을 경우에는 76.5%) 상당의 주식을 보유하고 있었고, 또한 정ㅁㅁ가 2001. 7. 13. 위 주식양수계약을 체결하고 그 대금을 지급하기도 전인 같은 해 8. 22. 소외 회사의 자산 84억 원을 횡령하고, 그로부터 6개월 후인 2002년 3월경 정ㅁㅁ로부터 소외 회사의 주식 및 경영권을 인수한 최CC 역시 2003. 4. 3.에 소외 회사의 대표이사에서 해임되기까지 약 1년 여에 걸쳐 소외 회사의 자산 213억여 원 상당을 횡령함으로써 2003년 3월경 소외 회사를 부도에 이르게 하였으며, 2003. 3. 3.경 이러한 횡령사실을 알게 된 소외 회사의 임직원 등이 최CC를 형사고소하고, 소외 회사의 도산으로 회사정리절차가 개시된 후인 2003. 7. 21.경 정리회사의 관리인인 원고가 최CC를 상대로 위 횡령 등 불법행위로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 2003. 10. 16. 원고 승소판결을 선고받아 확정되었으며, 같은 달 29. 개최된 임시주주총회에서 최CC를 대표이사에서 해임하였고, 2004. 10. 13. 원고가 정ㅁㅁ에 대하여 손해배상청구소송을 제기하여 2006. 2. 7. 원고 승소판결을 선고받아 확정되었음을 알 수 있다. 이와 같이 정ㅁㅁ, 최CC가 일련의 횡령행위에 이르게 된 경위, 소액주주 등이 45%(또는 76.5%) 이상이나 되는 코스닥 상장법인인 소외 회사에 있어서 정ㅁㅁ나 최CC의 의사를 소외 회사의 의사와 동일시하거나 소외 회사와 정ㅁㅁ, 최CC의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기는 어려운 점, 소외 회사가 정ㅁㅁ, 최CC의 횡령을 묵인하였다거나 추인하였다고 볼 사정이 없고, 소외 회사가 그 횡령사실을 알게 된 직후부터 최CC 등에 대한 권리행사에 착수하여 정ㅁㅁ, 최CC에 대한 위 횡령으로 인한 손해배상채권을 확보하고 있는 점 등 횡령 전후의 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 횡령 당시 곧바로 회수를 전제로 하지 않은 것으로서 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어렵다고 보여진다. 그럼에도 불구하고 원심이, 이 사건에서 정ㅁㅁ, 최CC가 모두 소외 회사의 대표이사 내지 실질적 경영자에 해당한다는 이유로 정ㅁㅁ, 최CC의 횡령으로 인하여 그들에게 귀속된 소외 회사의 자산은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로, 이에 대한 소외 회사의 추인이나 묵인이 있었는지 여부에 관계 없이 사외유출된 것으로 보아 상여로 소득처분한 것이 적법하다고 판단한 것은 소득처분에 있어서의 사외유출에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2007누15959 (2007.10.12)]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005.7.6. 원고에 대하여 한 235,046,488원의 2003사업연도 법인세 부과처분과 2001년 귀속소득 8,400,000,000원 및 2002년 귀속소득 21,387,418,000원의 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [서울행정법원2006구합45043 (2007.05.31)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2005. 7. 6. 원고에 대하여 한 235,046,488원의 2003사업연도 법인세부과처분과 2001년 귀속 소득 8,400,000,000원 및 2002년 귀속 소득 21,387,418,000원의 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

• 가. 주식회사 ○○○○○○○(이하 󰡐소외 회사󰡑라 한다)의 대주주였던 박○○은 2001. 7. 13. 정○○와 사이에, 박○○ 및 그 특수 관계인이 소유하고 있는 소외 회사 주식 5,450,320주(발행주식의 54.8%)를 대금 27,039,607,500원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 주식양수도계약상 양수인 명의는 정○○의 하수인인 김○○과 황○○으로 하였다.
• 나. 정○○는 약정기일까지 위 주식 양수대금 중 일부를 마련하지 못하게 되자 2001. 8. 21. 우선 주식회사 ○○캐피탈로부터 액면금 8,400,000,000원의 당좌수표 1매를 빌려 박○○에게 교부하고, 다음날 소외 회사의 임시주주총회를 열어 대표이사를 김○○으로 교체한 후 김○○으로 하여금 소외 회사의 예금 계좌에서 8,400,000,000원을 인출하여 주식회사 ○○캐피탈의 당좌예금계좌에 입금하게 하여 위 당좌수표가 결제되게 하는 방법으로 주식 양수대금을 지급하였다.
• 다. 정○○는 2002. 3.경 구속되자 같은 달 22. 김○○과 황○○에게 명의신탁 되어 있던 소외 회사의 주식 2,794,930주를 최○○에게 양도하였고, 최○○는 같은 날 소외 회사의 대표이사에 취임하여 2003. 4. 3. 해임되기까지 사이에 소외 회사의 융통어음을 남발하는 방법으로 21,387,418,000원을 횡령하였다.
• 라. 이에 피고는 정○○와 최○○의 횡령액을 익금산입하고 상여처분하여 2005. 7. 6. 원고에 대하여 2003사업연도 법인세 323,907,640원의 부과처분 및 2001년 귀속 소득 8,400,000,000원, 2002년 귀속 소득 21,387,418,000원의 각 소득금액변동통지를 하였고, 이후 원고의 경정청구를 받아들여 2006. 1. 26. 위 법인세 부과처분을 235,046,488원으로 감액경정하였다(2005. 7. 6.자 법인세부과처분 중 위 감액경정으로 일부 취소되고 남은 부분과 위 각 소득금액변동통지를 합하여 이하 󰡐이 사건 각 처분󰡑이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~4호 증, 제5호 증의 1, 2, 제7호 증의 1,2, 제8, 9호 증, 제15호 증의 1, 2, 을 제1~3호 증, 제4호 증의 1, 2, 제5호 증의 1, 2, 제6호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 이 사건 각 처분은 정○○와 최○○가 소외 회사의 자산을 횡령한 사실에 관하여 그 횡령액이 소외 회사에서 󰡐사외유출󰡑되어 그들에게 󰡐귀속󰡑되었다는 것을 전제로 하고 있으나, 회사의 임직원이 회사의 자산을 횡령한 경우 피해자인 회사는 횡령을 한 자에 대하여 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 등의 권리를 가지게 되므로 원칙적으로 회사의 자산은 형태를 달리하여 사내에 유보되어 있다고 보아야 하고, 예외적으로 회사를 실질적으로 지배하는 자가 횡령행위를 한 경우와 사실상 피용자의 지위에 있는 자가 횡령행위를 한 것을 회사가 사전 또는 사후에 묵인하거나 채권회수를 포기하는 등 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것인데, 이 사건에서 정○○와 최○○는 소외 회사의 실질적 경영자도 아니고 소외 회사가 그들의 횡령행위를 묵인하거나 추인한 바 없으므로 그 횡령액을 상여로서 소득처분하여 행한 이 사건 각 처분은 위법하다.
• 나. 관련 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

(1) 정○○는 박○○으로부터 소외 회사의 주식을 양수하면서 8,400,000,000원에 이르는 대금채무를 소외 회사 자산으로부터 인출하여 지급한 후, 김○○과 공모하여 2001. 12. 21. 사채를 얻어 소외 회사의 주거래은행인 ○○은행 ○○지점에 7,700,000,000원을 정기예금하고 여기에 근질권을 설정한 다음 김○○이 ○○은행으로부터 7,500,000,000원을 대출받아 사채를 변제하는 형식을 취함으로써 7,500,000,000원은 ○○은행에 정기예금되어 김○○을 위하여 담보제공된 것처럼 회계처리 하였고, 나머지 900,000,000원은 대표이사 가지급금으로 회계처리 하여 이 사건 횡령행위를 은폐하였다.

(2) 정○○와 김○○, 황○○은 2002. 3.경 최○○에게 소외 회사 주식을 경영권과 함께 전부 양도하였는데 실제 대금의 수수 없이 계약체결일에 주식 전부를 양도하였으며, 대신 최○○는 소외 회사의 정기예금에 근질권을 설정하고 김○○이 대출받은 것으로 처리된 7,500,000,000원의 채무와 대표이사 가지급금으로 되어 있는 1,800,000,000원(그 중에는 횡령금의 일부를 감추기 위해 분식회계 처리되어 있던 900,000,000원도 포함되어 있다), 그 외 정○○와 김○○이 융통어음을 발행 하였으나 아직 만기가 도래하지 않은 어음금채무 약 6,000,000,000원 상당을 인수하기로 하였다.

(3) 이에 따라 최○○는 2002. 3. 22.경 소외 회사의 대표이사로 취임한 후, ○○은행 정기예금에 근질권을 설정하여 김○○에게 대출된 것으로 되어 있던 7,500,000,000원의 채무에 관하여 차주를 최○○로 변경하고, 대표이사 가지급금으로 되어 있던 900,000,000원도 최○○가 승계하였다.

(4) 최○○는 2002. 12.부터 2003. 2.까지 사이에 ○○은행에 대출금채무를 변제하였으나 이는 모두 최○○가 소외 회사의 자금을 횡령하여 충당한 것이고, 그밖에도 최○○는 대표이사 가지급금으로 인수하였던 1,800,000,000원도 전혀 변제하지 아니한 채, 오히려 소외 회사를 인수한 뒤 융통어음을 남발하여 21,387,418,000원을 횡령하는 등 부실경영을 하다가 소외 회사를 부도에 이르게 한 뒤 잠적하였으며, 최○○의 소외 회사 주식에 대한 2002년 기말 지분율은 23.48%에 이르고, 당시 실질적인 의결권 행사가 곤란한 소액주주들의 지분율이 46.8%였다.

(5) 소외 회사의 주주들은 정○○와 최○○의 횡령사실이 드러나자 2003. 3. 3. 최○○를 형사고발하고, 원고가 2003. 7. 21. 최○○를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으며 2003. 7. 29. 개최된 임시주주총회에서 최○○의 이사 해임을 결의하였고, 원고가 2004. 10. 13. 정○○와 김○○을 상대로 손해배상청구소송을 제기하는 등 횡령금의 회수를 위한 법적 조치를 취하였다. [인정 근거] 갑 제4호 증, 제5호 증의 1, 2, 제10호 증의 1~4, 제11호 증의 1~3, 제12호 증, 을 제7호 증의 1~4, 제9, 10, 11호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 회사의 대표이사 등 임원이 그의 지위를 이용하여 회사의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 회사의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로, 그 금액에 대한 지출 자체로서 사외유출에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당하며, 차후에 회사가 임원 등을 상대로 하여 소를 제기하는 등 횡령금액의 회수를 위한 조치를 취하였다고 하여 소득처분의 당부가 좌우되는 것은 아니고, 이러한 대표자에 대한 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 회사에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있다. 이 경우 회사의 대표이사 등 임원에는 이사회에서 대표이사로 선임되어 회사등기부에 등기된 형식상의 대표이사 뿐 아니라 회사의 경영을 사실상 지배하는 실질적 경영자로서의 지위에 있는 자도 포함되나, 반대로 등기부상의 대표이사라고 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 자는 포함되지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리에 의하여 보건대, 이 사건에서 인정상여에 의한 소득처분을 받은 정○○와 최○○가 소외 회사의 대표이사 내지 실질적 경영자로서 피용자의 지위에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는다면 사외 유출되어 그들에게 귀속된 소외 회사의 자산은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로, 이에 대한 소외 회사의 추인이나 묵인이 있었는지 여부에 관계없이 이 사건 처분은 적법하게 된다고 할 것이다. 정○○와 최○○가 소외 회사의 실질적 대표자가 아니라는 원고 주장의 근거는 그들이 소외 회사의 정상적인 임직원이 아니라 처음부터 범죄의 의도를 가지고 소외 회사와 단체법상의 관계를 맺은 이른바 󰡐기업사냥꾼󰡑들로서, 절취 또는 강취나 마찬가지인 범죄행위의 피해자인 소외 회사에게 기업사냥꾼들이 범죄행위로 얻은 이익에 대한 세금을 대신 납부하라는 것은 부당하고, 정○○와 최○○는 소외 회사의 자산을 빼돌리는 것 외에 실질적 경영자로서 그 권한을 행사하였다고 볼 만한 사정이 전혀 없다는 것이다. 살피건대, 회사는 사단법인으로서 그 구성원으로부터 독립한 별개의 권리의무의 주체가 되고 스스로 법률행위를 할 수 있는 인격체라 할 것이나 실제 회사의 의사결정과 법률행위는 자연인인 회사의 기관을 통해서 할 수밖에 없으므로, 회사의 경영을 사실상 지배하는 실질적 경영자에 해당하는지 여부는 회사 대표이사의 본래의 권한인 대내적인 업무집행권과 대외적인 대표권을 행사하고 있는지에 따라 판단해야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 정○○는 박○○으로부터 소외 회사 발행주식의 54.8%를 양수하여 회사의 의사결정을 좌우할 수 있는 지위에 있었던 점, 이로써 배후에서 소외 회사의 주주총회와 이사회를 지배하여 하수인인 김○○을 대표이사에 취임시킨 후 개인채무인 주식양수대금채무 중 8,400,000,000원을 소외 회사의 자산으로부터 인출한 돈으로 지급하게 함으로써 소외 회사 자산의 부실을 초래한 점, 정○○는 자신이 구속되자 최○○에게 소외 회사 주식과 경영권을 양도하였고, 최○○는 소외 회사의 의사결정을 좌우할 수 있을 정도인 총 발행주식의 23.48%를 보유하면서 자신이 대표이사로 취임하여 소외 회사 명의의 융통어음을 남발하여 할인받는 방법으로 거액의 돈을 횡령한 점, 김○○과 최○○의 대표이사 취임기간인 2001. 8. 22.부터 2003. 4. 3.까지 사이에 형식적으로나 실질적으로 김○○, 정○○, 최○○ 외에 소외 회사의 대표이사로서 행위 하였다고 볼 만한 사람이 아무도 없는 점, 기업사냥꾼이 소기의 목적을 달성하기 위해서는 사냥감인 회사의 경영을 실질적으로 지배할 필요성이 오히려 더 크다고 보여 지는 점 등에 비추어 보면, 정○○는 형식상 대표이사인 김○○을 통하여 소외 회사의 경영을 실질적으로 지배하였고, 최○○는 소외 회사의 명실상부한 대표이사로서 재직하였다고 판단되므로, 이러한 전제에서 사외유출된 소외 회사의 자산을 정○○와 최○○에게 인정상여로 소득 처분함에 따라 한 이 사건 각 처분은 적법하다고 할 것이다(가사 최○○가 정○○의 하수인에 불과하다고 하더라도 최○○가 횡령하였다는 돈의 귀속자가 정○○로 변경될 뿐이지 위 돈이 사외유출된 사실에는 변함이 없으므로, 그에 따른 이 사건 법인세부과처분이 위법하게 되는 것은 아니다).

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.