당초 부과처분을 취소하고 재 고지한 경우 소 변경 여부

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보아도, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한특례법 제4조 에 해당하여 이유없음이 명백하므로 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2006누29999 (2007.07.12)]

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 최소한다. 피고가 2004. 6. 1 원고에 대하여 한 2002년 제2기분 30,423,800원의 부가가치세 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1999. 6. 14.부터 ○○시 ○○동 407-12에서 ‘○○○○개발공사’라는 상호로 건강식품 등의 도・소매업을 하던 중, 2001. 12. 28. 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’라 한다)와 위탁판매약정을 체결하고, 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 4.까지 ○○○○○○에 240,489,800원 상당의 물품을 공급하였다.
• 나. 그러나 피고는 세무조사결과 원고와 ○○○○○○ 사이의 위 거래는 위탁거래가 아닌 일반적인 재화공급으로 결론짓고, 원고가 위 240,489,800원 상당의 물품을 공급하고도 부가가치세 신고시 그에 관한 일부 매출액 225,860,000원(부가가치세 포함)을 누락하였다는 이유로, 2004. 6. 1. 원고에게 2002년 제2기 부가가치세 30,423,800원(가산세 9,391,100원 포함)을 경정・부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다). 【인정근거】 다툼 없는 사실. 갑 제10호증의 1, 을 제1, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 부과처분이 관련법령에 따라 적법하게 부과된 것이라고 주장하는 반면, 원고는 그와 ○○○○○○ 사이의 거래는 일반적인 재화의 공급이 아니라 위탁판매이므로 이는 부가가치세법상 ○○○○○○에 재화를 공급한 것이 되지 아니할 뿐만 아니라, 원고는 ○○○○○○의 사기 및 횡령에 의해 물품대금 225,860,000원 상당을 받지 못한 채 재화를 편취당한 것이므로 이를 정상적인 재화의 공급으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단 취소소송은 위법한 처분 등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시킴으로써 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고자 하는 소송이므로, 처분 등의 효력이 존속하고 있어야 하고 그 취소로서 원상회복이 가능하여야 한다. 기록에 의하면, 원고와 ○○○○○○와의 거래관련 매출누락금액 205,327,000원은 그 거래시기가 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 4.까지이므로 2002년도 1기 매출액에 해당하는데 피고는 이를 2002년도 2기분 매출액으로 착오하여 이 사건 부과처분을 하였는바, 피고는 이 사건 소송이 제1심 법원에 계속 중이던 2005. 12.경 위와 같은 착오를 발견하고 이 사건 부과처분을 직권으로 취소하고(을 제9호증, 이에 따라 2002년도 2기분 부가가치세 차감고지세액은 0원이 되었다), 위 매출누락금액을 2002년도 1기 매출액으로 추가하여 2002년도 1기분 부가가치세를 31,387,198원으로 경정・부과하는 처분을 하였고(을 제10호증), 그 무렵 원고에게도 이를 고지하였다. 따라서, 이 사건 부과처분은 2005. 12.경 직권 취소되어 그 효력이 소멸되었으므로, 이 사건 소는 더 이상 이 사건 부과처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되어 부적법하다(이 사건의 경우와 같이 소가 제기된 후 소송의 대상인 처분이 변경된 경우에는 행정소송법 제22조 에 기하여 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 소변경 신청을 하여야 하는바, 원고는 적어도 2006. 초경까지는 위와 같이 이 사건 부과처분이 취소되고 2002년도 1기분 부가가치세를 경정・부과하는 재처분이 행해진 사실을 알았던 것으로 보임에도 불구하고 소변경 절차를 밟지 않았다).

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.