제보한 장부 등을 근거로 과세한 처분의 당부

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 각 취소한다. 피고가 2003.3.12. 원고들에 대하여 한 2000년 1기 귀속분 부가가치세 116,520,010원의 부과처분 중 8,834,170원을 초과하는 부분, 2000년 2기 귀속분 부가가치세 80,407,910원의 부과처분 중 9,507,032원을 초과하는 부분을 각 취소하고, 같은 날 원고 이○○에 대하여 한 특별소비세 60,180,840원 중 정당한 세액 24,090,230원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 피고가, 10%는 원고들이 각 부담한다.

• 가. 원고들은 1999.9.경부터 ○○시○○구○○가 ○○소재에서 ‘○○○’라는 성인나이트클럽(이하‘이 사건 업소’ 라 한다)을 공동으로 운영한 사업자로서, 원고 우○○의 지분이 민○○에게 이전된 2001.3.31까지 이들의 동업관계는 계속되었다.
• 나. 그런데 2002.12.경 과거 이 사건 업소의 영업부장으로 근무한 바 있던 마○○가 원고 이○○의 남편으로서 이 사건 업소의 실질적 업주인 김○○을 탈세혐의로 고발하면서 이와 함께 성명불상의 제보자로부터 넘겨 받았다는 2000.1경부터 2000.10경까지 10개월분에 해당하는 이 사건 업소의 ‘일자별 수입󰋯지출내역’ 및 ‘ 일자별󰋯테이블별 매출전표’ 각 사본을 피고에게 제출 하였다.
• 다. 이에 피고는 2003.1.7부터 2003.2.14까지 이 사건 업소에 대한 특별세무조사를 실시한 결과, 원고들이 이 사건 업소에서 손님들을 안내하고 주문을 받으며 써빙을 하는 등 손님들에게 여러 가지 편익을 제공함과 아울러 수금등의 업무를 담당하던 속칭‘주임’들에게 수당 명목으로 매출액의 20%(이하 ‘ 이 사건 수당’ 이라 한다)를 지급하고서는 그 지급액을 이 사건 업소의 매출액에서 누락한 채 2000년 귀속분 부가가치세 및 특별소비세를 신고한 것을 적발하였다.
• 라. 피고는 위 탈세제보와 세무조사결과에 터잡아 이 사건 업소의 2000년 귀속분 부가가치세의 과세대상이 되는 실제 매출액을 산정함에 있어 2000.1.1부터 2000.10.31까지는 이 사건 판매일지의 월별 총 매출액(위 판매일지 매출액에는 이 사건 수당이 포함되어 있지 않다)과 매출누락분인 이 사건 수당을 더한 금액 1,711,055,341원으로 하고, 그 다음날인 2000.11.1부터 2000.12.31까지는 원고들이 신고한 매출액과 이 사건 수당을 더한 금액인 105,954,545원으로 하여 총 1,817,009,686원으로 확정한 다음, ① 그 중 2000년 1기분 부가가치세의 과세표준을 995,650,870원으로, 2000년 2기분 부가가치세의 과세표준을 821,359,016원으로 하고 위 각 과세표준에 세율 10%를 곱하여 납부할 세액을 계산하고 이에 기 납부세액을 공제하고 가산세를 더한 부가가치세액을 산출하여 2000년 1기 귀속분 부가가치세로 121,898,930원을, 2000년 2기 귀속분 부가가치세로 84,007,910원을 각 증액경정하고, ②위 각 부가가치세 과세표준에서 특별소비세 과세대상이 아닌 용역수수료에 해당하는 금액을 제외한 1,029,410,443원을 2000년 1월분부터 12월분까지 월별로 계산하여 특별소비세의 과세표준으로 하고 위 과세표준에 세율 20%를 곱한 금액에 기 납부세액을 공제하고 가산세를 더한 특별소비세액을 산출함으로써 2000년 1기 내지 10기 각 귀속분 특별소비세로 합계 322,924,830원을 증액 결정한 후 2003.3.12. 원고들에게는 증액경정된 위 2000년 1기 및 2기 각 귀속분 부가가치세를, 원고 이○○에게는 위 2000년 1기 내지 10기 각 귀속분 특별소비세를 부과하는 이 사건 각 과세처분을 하였다.
• 마. 이에 대하여 원고 이○○는 2003.6.5. 국세심판원에 이 사건 각 과세처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 같은 해 8.13. 위 심판청구가 기각됨에 따라, 같은해 11.10. ○○지방법원에 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 당심 진행 중이던 2005.7.12. 2000년 1기 귀속분 부가가치세 121,898,936원을 116,520,010원으로, 2기 귀속분 부가가치세 84,007,917원을 80,407,910원으로 각 감액 경정하고, 위 특별소비세액을 322,924,830원을 317,913,570원으로 각 감액경정하였다.

• 가. 당사자들의 주장 (1)피고의 주장 이 사건 각 과세처분은 아래와 같은 이유로 적법하다. 첫째, 이 사건 각 과세처분의 근거가 된 이 사건 판매일지에 대하여 원고들은 조작되어 믿을 수 없다고 주장하나, 통상 조작된 것이라면 한 사람의 필적으로 작성되었을 것임에도 여러 사람의 필적으로 작성되어 있는 점, 그 중 2000.8.15. 이후부터는 당시 이 사건 업소의 상무이던 김○○의 책임아래 그의 자녀들로 하여금 작성하게 한 것임이 밝혀 진점, 이 사건 판매일지의 기재내용이 상세하고 정확한 점, 신용카드 매출로 기재된 부분이 실제 신용카드 매출내역과 일치하는 점, 이 사건 기재방식이 이 사건 업소에서 작성하였던 장부의 기재방식과 동일한 점, 원고가 이 사건 판매일지 외에는 이 사건 업소에서 실제 작성된 장부를 제출하지 못하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 판매일지는 그 신빙성이 있으므로 이 사건 각 과세처분의 근거로서 충분하다. 둘째, 이 사건 업소에서 근무한 주임은 종업원에 불과하고 그들이 지급받은 이 사건 수당은 급여일 뿐 특별소비세 과세대상에서 제외되는 봉사료나 판매대행에 따른 분배금에 해당하지 않으므로, 위 수당은 업소의 매출액에 포함되어야 한다. (2)월고들의 주장 첫째, 피고가 이 사건 각 부과처분의 근거로 삼은 이 사건 판매일지는 성명불상의 제보자에 의하여 그 매출액이 과다하게 조작된 장부로서 그 원본의 존재조차 확인되지 않는 사본이므로 이에 기초한 이 사건 각 부과처분은 근거과세의 원칙을 위배한 것으로서 위법하다. 둘째, 이 사건 업소에서 근무하는 주임들은 위 업소의 일정 테이블을 임차하여 자기의 계산으로 영업을 하는 독립된 사업자로서 원고들이 주임들에게 지급한 이 사건 수당은 판매 대행에 따른 분배금으로서 주임들의 수입에 해당함에도 이를 이 사건 업소의 매출로 보아 그 금액을 위 업소의 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함시켜 이 사건 각 과세처분을 한 것은 위법하다.
• 나. 관련법령 별지‘관련법령; 기재와 같다.
• 다. 판단 (1)근거과세의 원칙과 입증책임의 소재 일반적으로 납세의무자의 과세표준과 세액 등 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 과세권자가 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 결정 할 수 있다고 할 것이며, 부가가치세나 특별소비세의 경우 그 과세표준의 산정기초가 되는 매출, 매입액이나 그에 따른 과세표준 및 세율 등 과세요건에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다고 할 것이다.(대법원 2004.4.27 선고 2003두14284판결, 대법원 1992.1.17. 선고 91누7415 판결 등 참조)

(2) 이 사건 업소에 이 사건 판매일지와 같은 매출이 있었는지 여부 그러므로, 우선 과연 이 사건 업소에 피고가 이 사건 각 과세처분의 근거로 내세운 이 사건 판매일지와 같은 매출이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 피고는 이를 증명하기 위한 서증으로서 사본인 이 사건 판매일지를 제출하였는바, 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실지적 증명력을 판단하여야 하는 것이고, 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확서의 보증이 없어 원칙적으로 부적법 하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 민사소송법 제355조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재나 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본을 원본을 대신 할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치가 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 판매일지는 이 사건 업소에서 작성되던 장부와 동일한 양식에 의하여 기재되었고, 그 중 2000.1.3부터 같은해 8.14.까지의 국민카드에 의한 매출분 중 84건이 위 판매일지와 일치하며, 2000.8.15. 이후부터는 김○○가 그의 자녀들로 하여금 작성하게 한 부분이 있을 뿐 아니라, 고발인 마○○가 원고들에게 이 사건 판매일지와 같은 매출액이 존재하고 있음에도 이를 누락신고 하였다고 고발한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정은, 다음과 같은 정황, 즉 ①이 사건 판매일지 중 2000.8.15. 이전분에 대하여는 원고 이○○가 직접 작성하였다는 것임에도 위 판매일지는 원고 이○○에 의하여 작성된 것이 아닌 점, ②2000.8.15. 이후분 중에서도 2000.10.분은 컴퓨터 워드로 작성되어 있어 그 작성자를 알 수 없으며 작성일자는 워드가 아닌 수기로 기재되어 있는 점, ③이 사건 판매일지의 작성 형태나 필체가 다양하여 여러 사람에 의하여 작성된 것임을 알 수 있는데 ○○과 같이 상당한 매출액이 이루어지고 원고들도 인정하는 바와 같이 세액을 축소하기 위하여 매출액 상당부분을 누락하려고 하는 상황에서 그와 관련된 장부 작성에 여러 사람을 개입시킨다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, ④이 사건 판매일지의 복사 상태로는 여러 권으로 작성되어 있을 것으로 보이는 원본의 편철방식, 연결방법은 물론 원본을 그대로 복사한 것인지 확인할 방법이 없으므로 위 판매일지가 원본 그대로 가제 없이 일자별로 순차 연결되어 있는지 알 수 없는 점, ⑤이 사건 판매일지의 입수경위가 밝혀지지 않았으며, 제보일시가 매출일시로부터 거의 2-3년이 경과한 2002.12. 경임에도 장부 중 거의 정확하게 10개월치에 해당하는 부분만이 제출되었고 그 나머지는 제출되지 않은 점, ⑥고발자인 마○○에 의하면 이 사건 판매일지를 건네 준 제보자는 이 사건 업소의 실질 업주인 김○○와 사이가 좋지 아니하다는 것이고 제보자로부터 위 판매일지는 신용카드매출분을 제외한 나머지는 임의로 과대 기장되었다고 들었다는 것이며, 마○○ 역시 위 판매일지가 위 업소에서 실제로 작성된 장부를 그대로 복사한 것인지 알지 못한다고 진술한 점, ⑦2000.1.3부터 같은해 8.14.까지의 국민신용카드매출분 총 237건 중 이 사건 판매일지상의 국민신용카드사용내역과 일치하는 것은 84건에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 판매일지가 상세하게 기재되어 있고 원고들이 이 사건 판매일지 외에는 이 사건 업소에서 실제로 작성하였을 장부를 제시하지 못하고 있는 사정을 더하여 감안하더라도, 이 사건 판매일지는 그와 동일한 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없어 형식적 증거력조차 인정하기 어려울 뿐만 아니라 설사 이 사건 판매일지가 진정하게 성립되어 존재하는 원본을 그대로 복사한 것이라 하더라도 위와 같은 정황에 비추어 보면 그 중 일부만이라도 조작이 가해졌을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 상황에서 위 판매일지를 원고들에 대한 정당한 세액을 산출하기 위한 근거로써 그대로 사용할 수 없다고 할 것이다. 그밖에 원고들에게 이 사건 판매일지와 같은 매출이 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 이 사건 각 과세처분을 함에 있어 이 사건 판매일지를 근거로 한 것은 그 점에 있어 위법하다 할 것이다(이는 과세권자에게 과세자료 수집을 위한 우월한 질문 조사권이 부여되어 있고, 과세표준을 계산함에 있어 그 증빙이 미비하거나 내용에 허위 등이 있으면 추계과세권이 부여되어 있는 점 과, 납세의무자로서도 법령이 요구하는 기장의무 또는 장부보존의무를 위반하고 조세포탈을 할 경우 형사처벌을 받을 수 있는 지위에 놓여 있는 점에 비추어 보면 과세권자가 납세의무자인 신고를 경정함에 있어 그 근거로 삼은 장부나 증빙 등에 대하여는 적어도 형식적 증거력을 갖고 있음이 전제되어야 한다고 해석된다)

(3) 이 사건 수당이 부가가치세 등의 과세표준에 포함되는지 여부 다음으로 이 사건 업소의 주임들이 위 업소로부터 지급받은 이 사건 수당이 주임들의 급여에 불과하여 위 수당도 이 사건 업소의 매출액에 해당되는지 여부에 관하여 살펴본다. 먼저 이 사건 업소가 특별소비세법상 유흥주점에 해당하고 그 매출액 중 20%가 위 업소의 주임들에게 지급되었으며, 그 지급액만큼 2000년 귀속분 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 누락된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 이 사건 업소의 주임들은 위 업소의 관리자이던 원고 이○○와 영업대행이라는 형식을 빌어 계약서를 작성하기는 하였으나 실제로는 원고들에 의하여 고용되어, 이 사건 업소내에서 1인당 5-6개의 테이블을 배정받은 다음 각자의 테이블에서 손님을 안내하고 주문을 받으며 써빙을 담당하고, 판매대금을 수금하여 업소 관리자에게 건네준 다음, 성과급여로서 테이블 당 매출액의 20%를 지급받은 사실, 이 사건 업소의 관리자이던 김○○, 이○○, 김○○도 세무조사를 받음에 있어 위 주임들은 고용된 것이라고 밝힌 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 업소의 주임들은 위 업소의 종업원이라 할 것이므로 이들에게 지급된 이 사건 수당은 판매대행에 따른 분배금이 아니라 주임들에 대한 급여라 할 것이고, 나아가 위 수당이 주임들에게 급여로 지급되었다고 하더라도 이는 급여로 지출되기 이전 이 사건 업소의 매출액으로서 부가가치세법상 재화 또는 용역의 제공에 따른 대가 또는 특별소비세법상 유흥음식요금에 해당하므로 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함된다고 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 각 과세처분을 함에 있어 이 사건 수당을 위 과세표준에 포함시킨 것은 적법하다 할 것이고, 이에 반하는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 각 과세처분 중 정당한 세액을 초과하는 각 부가가치세 및 특별소비세 부분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것이므로 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결의 원고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 위 취소처분에 해당하는 이 사건 과세처분을 취소하고, 원고들의 나머지 각 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.