종업원이 인수되지 아니하였다 하여 사업의 양도로 인정하는데 장애가 될 수 없음

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 구 부가가치세법(2006.12.30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제6항 제2호 본문 및 구 부가가치세법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제17조 제2항에서 부가가치세가 부과되는 재화의 공급에 해당하지 아니하는 것으로 정하여진 “사업의 양도”라 함은 사업장 별로 사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하고, 여기에 해당하는 경우라면 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는 데에 장애가 될 수 없다(대법원 1992.5.26. 선고 91누13014 판결, 대법원 2008.2.29. 선고 2008.2.29. 선고 2006두446 판결 참조). 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 주식회사

○○건명(이하 ○○건영이라 한다)은 주식회사 ○○○제이(이하 ○○○제이라 한다)와 이 사건 복합상가의 신축 및 분양사업(이하 이 사건 사업이라 한다)을 공동으로 시행하기 위한 공동사업시행계약을 체결한 후 2003.3.18. 시공회사인 원고, 자금관리신탁사인 ○○○부동산신탁 주식회사(이하 ○○○부동산신탁이라 한다)와 이 사건 사업의 추진을 위한 구체적인 사업약정을 체결한 사실, 그 사업약정 내용에 의하면 ○○건영은 시공사인 원고와 평당 400만 원으로 정한 공사도급계약을 체결하고, 수탁회사인 ○○○부동산신탁 앞으로 사업부지에 관하여 담보신탁등기를 경료하며, 이 사건 사업을 위하여 ○○캐피탈 주식회사(이하 ○○캐피탈이라 한다)로부터 대출받은 대출원리금 상환에 대한 기한의 이익을 상실하는 경우 이 사건 사업시행권을 원고에게 양도하기로 한 사실 후 ○○건영은 원고와 공사도급계약을 체결하고 ○○○부동산신탁과 대리사무계약을 체결하여 이 사건 사업을 영위하였으나 사업부진 등으로 대출금상환을 연체하게 된 사실, 이에 원고는 위 2003.3.18.자 사업약정에 따라 2004.3.29. 이 사건 사업의 공동사업자인 ○○건영 및 ○○○제이로부터 이 사건 사업에 대한 사업시행권, 사업부지상의 건축허가권 등을 포함한 제반 권리, 사업부지상의 지상 및 지하를 포함하여 진행중인 공사 부분, 건축주 및 설계변경 허가 등 각종 인허가권, 이미 분양계약을 체결한 수분양자들로부터 받게 될 분양대금, 제3자와 체결한 용역계약에 따른 권리, ○○건영의 ○○캐피탈에 대한 대출금채무의 인수 등 이 사건 사업과 관련된 일체의 권리의무를 10,136,301,161원에 양수하기로 하는 이 사건 양도계약을 체결한 사실, 원고는 이 사건 양도계약에 따라 수분양자들에 대하여 그들이 ○○건설과 체결한 분양계약을 승계하였으나 일부 수분양자들에 대하여는 그들로부터 사업시행자 변경을 이유로 계약해지를 통보받고서 중도금 등을 반환하였으며, 또한 ○○○제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않고(○○건영과 ○○○제이의 공동사업시행약정에 의하면 이 사건 사업과 관련된 분양업무를 이 사건 사업의 공동사업자로서의 ○○○제이가 아닌 별도 사업자로서의 ○○○제이에게 대행시키기로 약정하였다) 2004.6.21. 주식회사 ○○엔지니어링과 새로이 분양대행용역계약을 체결한 사실을 인정한 후, 그 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ①원고가 ○○건영과 ○○○제이로부터 양수한 것은 사업시행자로서의 지위와 건축공사의 기반이 되는 사업부지 및 관련 건축물의 소유권과 그로부터 파생되는 각종 권리, 의무 등의 물적 요소에 한정될 뿐, 인적 요소의 양수에 대하여는 이 사건 양도계약상 별다른 언급이 없는 점, ② 수분양자들이 ○○건영과 체결한 분양계야을 원고가 승계하였으나 그 중 일부 수분양자들의 경우 사업시행자 변경을 이유로 계약해지를 통보하여 우너고가 중도금 등을 반환하였을 뿐만 아니라, 원고는 ○○○제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않고 주식회사 ○○엔지니어링과 새로이 분양대행용역계약을 체결한 점, ③ ○○건영과 같이 건설업을 운영하는 법인의 경우 법인의 등기부상 소재지를 그 사업장으로 하는바(시행령 제4조 제1항 제3호), 이 사건 사업의 복합상가에 대하여는 별도의 등기가 마쳐지지 아니하여 과세대상으로서의 사업장이 존재하지 아니하므로 이를 하나의 독립된 사업단위로 보기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 양도는 부가가치세법상의 독립적이고도 유기적인 사업의 양도에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 확정된 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 사업의 공동사업자인 ○○건영 및 ○○○제이로부터 이 사건 사업에 대한 사업시행권, ○○캐피탈에 대한 대출금채무, 이 사건 양도계약 당시 체결되어 있던 분양계약과 용역계약에 따른 권리의무, 건축허가권 등의 각종 인허가권, 지상 및 지하를 포함하여 진행 중인 공사부분 등 이 사건 사업과 관련된 일체의 권리의무를 포괄적으로 양수하여 이 사건 사업을 계속하여 실시하였고, 다만 그 과정에서 종업원 등의 인적 설비는 이를 승계하지 아니한 사실을 알 수 있다. 그리고 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, ○○건영과 ○○○제이는 상당한 인적 설비 등이 요구된다고 볼 수 있는 신축공사에 관하여는 공사도급계약에 의하여 시공사인 원고로 하여금 이를 실시하도록 하였고, 분양대금 등 자금의 관리에 관하여는 수탁회사인 ○○○부동산신탁에게 위임하였다는 것이므로, ○○건영 및 ○○○제이가 이 사건 사업을 추진함에 있어서 인적 설비는 핵심적인 구성요소가 아니라 할 것이어서, 그러한 인적 설비에 대한 승계가 이루어지지 않았다는 사유는 이 사건 양도를 사업의 양도로 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다. 그 밖에 원심이 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당하지 않는다고 본 사유 중 ① 원고가 수분양자들의 계약해지에 따라 중도금 등을 반환하였다는 점은 원고가 ○○건영이 체결한 분양계약사의 권리ㆍ의무를 승계하였기 때문이므로 이는 오히려 이 사건 양도가 사업의 양도임을 나타내는 사정에 해당하고, 또한 원고가 ○○○제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않았다는 점은 이 사건 사업의 공동사업자로서의 ○○○제이의 업무와 그로부터 분양대행권을 위임받은 별도 사업자로서의 ○○○제이의 업무가 분리된 것임을 간과한 것이다. 나아가 ② 이 사건 복합상가에 대하여 별도의 등기가 마쳐지지 아니하여 과세대상으로서의 사업장이 존재하지 않는다는 점은 건설업의 경우에 법인이 아닌 공동사업자의 사업장은 개인과 마찬가지로 그 업무를 총괄하는 장소이므로(대법원 2000.9.29. 선고 99두1373 판결 참조), 이 사건 사업의 사업장은 이 사건 복합상가에 대한 등기 여부와 관계없이 이 사건 사업과 관련된 업무를 총괄한 장소가사업장이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들은 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당한다고 인정하는 데에 영향을 미치지 아니한다. 그렇다면 이 사건 양도는 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시킨 것으로서 “사업의 양도”에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 법 제6조 제6할 제2호 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.