공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 그 매출액을 신고하지 않은 경우 조세포탈죄를 구성함

사 건 2006도6687 가. 조세범처벌법위반

• 나. 뇌물공여, 제3자뇌물공여, 사기 피 고 인 피고인 상 고 인 검사 및 피고인 변 호 인 변호사 조** 원 심 판 결 판 결 선 고 2009.1.15.

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

• 가. 사기죄에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (상호 생략)주유소를 운영하면서 위 주유소에서 농민들에게 면세된 가격으로 석유류를 공급해 준 사실이 없음에도 농업협동조합으로부터 면세유류공급확인서를 부당하게 발급받아 이를 이용하여 농민들에게 석유류를 면세된 가격에 공급한 것처럼 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)를 기망하여 위 주유소가 위 회사로부터 석유류를 공급받으면서 부담한 부가가치세나 교통세 등에 상당하는 석유류를 교부받았는바, 피고인이 현대오일뱅크를 기망하여 재물의 교부를 받은 이상 현대오일뱅크에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 이로 인하여 현대오일뱅크에 현실적으로 재산상 손해가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 편취액은 특별한 사정이 없는 한 피해자로부터 교부된 재물인바, 피고인이 농민에게 면세된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 현대오일뱅크를 기망하기 위해 원심 공동피고인들로부터 면세유구매전표를 구입하는 데 비용이 소요되었고 피고인이 편취한 석유류로 인한 이익금 중 일부가 위 비용의 지급을 위해 원심 공동피고인들에게 건네졌다고 하더라도 편취액을 산정함에 있어 그와 같은 금액이 공제되어야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.
• 나. 제3자뇌물교부죄 및 뇌물공여죄에 대하여 원심은 제1심판결의 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.

조세범처벌법 제9조 제1항 이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는바(대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 참조), 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자(이하 ‘대리점’이라 한다)가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류 중 일부를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 볼 수 있으므로 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립한다. (대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결 등 참조). 이때 대리점이 주유소를 통하여 조세특례제한법 제106조의2 의 규정에 의하여 농민에게 부가가치세나 교통세 등이 면제된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 외양만을 갖추어 석유정제업자로부터 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가가치세 등을 돌려받은 다음 그 석유류를 제3자에게 공급하면서 위와 같이 세금계산서를 교부하지 않은 경우에, 석유정제업자로부터 위와 같이 부가가치세를 부당하게 돌려받는 행위와 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 후 그 매출을 신고하지 않음으로써 부가가치세를 포탈하는 행위는, 전자가 매입부가가치세액 부담을 면하는 행위로 인한 것임에 반하여 후자는 매출부가가치세액을 포탈하는 것으로서 그 발생원인이 서로 다르고, 전자는 석유정제업자로부터 공급받은 가액에 따른 매입부가가치세 상당의 부담을 면하는 것에 반하여 후자는 제3자에 대한 공급가액에 따라 그 포탈세액이 정해지는 점에서도 서로 다르며, 석유정제업자로부터 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받은 때의 과세기간과 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 때의 과세기간도 달라질 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대리점이 석유정제업자로부터 거래징수당한 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받아 그 부담을 면하였다고 하여, 그 후에 이루어진 제3자에 대하여 세금계산서를 교부하지 않은 채 석유류를 공급하고 부가가치세확정신고를 함에 있어 이를 누락함으로써 매출부가가치세액을 포탈한 행위에 대해서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인들이 농민들로부터 구입한 면세유 구매전표에 해당 농업협동조합의 확인을 받아 면세유류공급확인서를 발급받은 다음 이를 현대오일뱅크에 제출하여 그 면세경유량에 부과된 세금을 되돌려받은 다음, 농민에게 면세된 가격에 공급한 것처럼 처리하였으나 실제로는 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 공급하면서 매출세금계산서를 교부하지 않았음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외인에게 석유류를 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않았고 나아가 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 피고인이 공소외인에게 공급한 석유류에 대해서 농민에게 면세된 가격으로 공급한 것처럼 외양을 갖추어 현대오일뱅크로부터 위 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가치세 등을 돌려받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 공소외인에 대한 위 매출액을 신고에서 누락하였는지 여부 등에 대하여 더 심리한 후 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 판단했어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 현대오일뱅크로부터 석유제품을 구입하면서 거래징수당한 부가가치세액을 되돌려받는 때에 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 환급받는 죄가 성립하므로, 농민에게 면세유류로 공급된 것으로 처리되었으나 실제로는 피고인이 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 세금계산서 없이 판매하였더라도 별도의 부가가치세의 포탈이 일어나는 것은 아니라고 단정하여, 각 조세범처벌법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 중 이 부분 판단에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【판시사항】 [1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례 [2] 부가가치세를 포탈할 의도로 거래상대방에게 세금계산서를 교부하지 않고 부가가치세 확정신고시 고의로 그 매출액을 누락한 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항 의 조세포탈죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례. [2] 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항 의 조세포탈죄가 성립한다. [3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례. 【참조판례】 [2] 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결(공2000상, 651) 【따름판례】 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 【참조법령】 [1] 형법 제347조 제1항 [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 [3] 조세범처벌법 제9조 제1항