대위변제액에 대한 대손처리의 적법여부와 부당행위계산 부인

원심판결 중 2000 사업년도 법인세부과처분에 관한 부분은 파기하고, 이 부분 사건을 ○○고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 본다

1. 업무무관 가지급금 및 부당행위계산 부인부분에 대하여 분할된 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자의 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있고(상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항), 따라서 분할된 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할된 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 한다고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할된 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다고 해석함이 상당하다(대법원 2004.8.30.선고, 2003다25973판결참조) 원심이 인정한 바와 같이 분할전 주식회사 ○○건설(이하“○○건설”이라 한다)이 회사를 분할하여 원고회사를 신설하면서 분할 전 ○○건설의 채무 중에서 원고 회사에 출자한 재산에 관한 채무만을 원고가 부담하기로 결의하였음에도 이를 그 채권자들에 대하여 개별적으로 최고하지 아니한 이상, 위 법리에 따라 원고는 분할 전 ○○건설의 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임을 진다. 따라서 원심이 원고가 신용보증기금 및 ○○은행에게 분할 전 ○○건설의 합자회사○○종합건설(이하“○○종합건설”이라 한다) 및 주식회사○○건설(이하 “○○건설”이라 한다)에 대한 보증채무 84억 7,000여만 원 중 10억 9,000여 만원을 대위변제한 것은 ○○건설과 연대하여 이를 변제할 원고의 책임에 기한 것이 므로, 원고의 위 대위변제가 특수관계자인 ○○건설에게 업무와 관련 없이 자금을 지원한 것으로서 ○○건설에 대한 업무무관 가지급금으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 나아가 기록과 원심판결에 나타난 원고가 분할 전 ○○건설의 보증채무 중 일부를 부담하기로 약정하게 된 경위, 위 약정 당시 ○○건설의 채무변제능력, 당시 ○○건설의 확정된 보증채무액 중 원고가 부담하기로 한 비율, ○○건설이 ○○도지사에 대하여 신청한 건설업양도신고가 분할 전 ○○건설이 건설업과 관련하여 상호보증한 모든 채무를 원고가 인수하는 조건으로 수리된 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 원심이 원고가 앞서 본 바와 같이 분할 전 ○○건설의 위 보증채무를 연대 하여 변제할 책임을 지는 상황에서 분할 전 ○○건설의 보증채무 84억 7,000여 만원 중 15억원(약17,7% 상당)을 한도로 변제하기로 하되, 그 대위변제금에 대하여 는 주채무자를 상대로 구상권을 행사하고 ○○건설에 대하여는 구상권을 행사하지 않기로 한 행위가 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산부인의 대상에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장 하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.

2. 대위변제금의 손금산입부분에 대하여 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고가 위 분할 전 ○○건설의 보증 채무를 대위변제할 당시 이미 주채무자인 ○○건설은 부도로 관할 세무서장으로 부터 국세결손처분을 받아 그에 대한 구상채권을 행사할 수 없는 상태였고(원고의 ○○종합건설에 대한 보증채무 대위변제액 8억 1,000여 만원은 ○○종합건설에 대한 보증채무액 48억 5,000여 만 원 중 약 16.7%에 불과하여 ○○건설의 부담 부분 33.3%에도 미치지 못하는 금액이므로 다른 공동연대보증인들에 대한 구상 채권을 발생할 여지가 없다), ○○건설에 대한 보증채무 대위변제로 인한 구상채권은 ○○건설이 ○○지방법원으로부터 화의인가결정을 받아 2004년 이후부터 구상권 행사가 가능한 상태에 있었음을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원고의 위 대위변제로 인한 구상채권 중 ○○종합건설에 대한 보증채무변제로 인한 구상채권은 위 대위변제 당시 이미 회수 할 수 없는 채권으로서 당해 사업년도에 귀속된 대손금으로 보아 산입함이 상당할 것이나, ○○건설에 대한 보증채무변제로 인한 구상채권은 원고 스스로도 자인하고 있는 바와 같이 그 구상채권행사가 가능하여 위 대위변제 당시 대손요건을 충족하였다고 볼 수 없으므로 이를 곧바로 당해 사업년도의 손금으로 산입할 수 없다. 그런데도, 위 대위변제로 인한 구상채권을 2000사업년도의 손금으로 산입할 수 있는지 여부에 대한 아무런 심리도 하지 아니한 채 원고의 위 대위변제 및 ○○건설에 대한 구상권행사의 포기가 부당행위계산부인 대상에 해당하지 않는다는 이유만으로 이 사건 각 부과처분이 위법하다고 보아 이를 전부 취소한 원심에는 대손요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유가 있다.

그러므로 원심판결 중 2000 사업년도 법인세부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리∙판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.