이 채권은 상사채권에 해당하여 소멸시효 5년(상법 64조)이 경과하였음

사 건 대구지방법원 경주지원 2023가단15465 근저당권말소 원고 0000 피고

○○○ 변 론 종 결

2024. 7. 9. 판 결 선 고

2024. 8. 20.

1. AAA에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여,

• 가. 피고 주식회사 BBBB 주유소는 ㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ지원 등기계 1996. 11. 9. 접수 제xx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를,
• 나. 피고 EEE는 ㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ지원 등기계 2002. 11. 1. 접수 제xx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 각 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

1. 피고 주식회사 BBBB 주유소에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 청구의 표시 별지 ‘청구원인’ 기재와 같다(다만, 피고 주식회사 BBBB 주유소 부분).
• 나. 인정근거 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

2. 피고 EEE에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 인정사실

(1) AAA은 2002. 11. 1. 자신의 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 50,000,000원, 채무자를 AAA, 근저당권자를 피고 EEE로 하는 주문 제1의 나.항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 피고 EEE 앞으로 마쳐주었다.

(2) ㅇㅇ 서구 00동 000-1 소재 BBBB 주유소를 운영하던 AAA은 피고 EEE에게 ① 2001. 12. 24. 차용금을 1천만 원으로 하는 차용증을, ② 2002. 9. 12. 차용금을 각 500만 원, 1,000만 원으로 하는 각 차용증, ③ 2002. 10. 28. 차용금을 300만 원으로 하는 차용증, ④ 2002. 11. 18. 차용금을 2,000만 원으로 하는 차용증을 각 작성해 주었다.

(3) AAA은 2015. 5. 11.경, 같은 해 6. 5.경, 7. 11.경, 8. 11.경 각 40만 원을 EEE에게 송금한 사실이 있고, 2017. 8. 12. 및 같은 해 9. 12., 10. 14.경 각 10만 원을 EEE에게 송금한 사실이 있다.

(4) 원고는 이 사건 소 제기일 기준으로 AAA에 대하여 47,087,010원 상당의 조세채권을 가지고 있고, AAA은 이 사건 변론종결일 기준으로 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증이 각 기재, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 나. 판단 (1) 상법 제47조 제1항 은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명하지 아니한 상인의 행위는 영업을 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다고 할 것인데(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다3760 판결 등 참조), AAA이 피고 EEE로부터 금원을 차용할 당시 주유소를 운영하는 상인이었음은 앞서 본 바와 같은바, AAA의 차용행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되며, 달리 위 추정을 번복할 만한 증거가 없다[피고 EEE는 답변서에서 명시적으로 대여금 중 일부(2001. 12. 24.자 1,000만 원)를 사업자금으로 대여하였다고 밝히기도 하였다]. 한편, 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하는 것이고(상법 제3조), 소멸시효 기간에 대하여는 변론주의가 적용되지 않는다고 할 것인바(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다832 판결 등 참조), 피고 EEE의 AAA에 대한 대여금 채권은 영업을 위하여 한 행위로 인하여 발생한 채권으로 상법 제64조 에 따라 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸된다고 할 것이다. 그런데 위 대여금 채권에 관하여 이행기의 정함이 있다고 볼 증거가 없는 이상, 피고 EEE는 언제라도 그 이행을 청구할 수 있으므로, 위 대여금 채권은 늦어도 그 마지막 성립일인 2002. 11. 18.부터 소멸시효가 진행되고, 늦어도 그로부터 5년이 경과한 2007. 11. 18.경 소멸시효가 완성되었다고 봄이 상당하다.

(2) 이에 대하여 피고 EEE는, AAA이 2015. 5. 11.경부터 2017. 10. 14.경까지 대여금 채무를 일부 변제하였고, 이는 채무승인에 해당하여 소멸시효가 중단되었다는 취지로 주장하나, 설령 피고 EEE 주장과 같이 위 일부변제를 시효이익의 포기(소멸시효 완성 이후의 변제는 채무승인이 아니라 시효이익의 포기로 보아야 할 것임) 내지 채무승인으로 볼 수 있다고 하더라도, 마지막 변제일인 2017. 10. 14.으로부터 새로이 소멸시효가 진해하여 5년이 경과한 2022. 10. 14.경 소멸시효가 결국 완성된 것으로 판단되는바, 피고 EEE의 이 부분 주장은 결국 받아들이기 어렵다.

(3) 따라서, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 시효소멸 하였다고 할 것인바, 원고의 채권자대위권 행사에 따라 피고는 AAA에게 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.