근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 그 근저당권 설정등기를 말소하여야 함

사 건 2025나302429 근저당권말소 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 김○○ 제1심 판 결 대구지방법원 2025. 4. 16. 선고 2023가단119088 판결 변 론 종 결

2025. 8. 21. 판 결 선 고

2025. 9. 25.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지 기재 채권을 양도하고, 대한민국(소관: ○○지방법원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 채권양도의 통지를 하라.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 피고의 부친 김○○에 대하여 2025. 1. 22. 기준 218,525,940원의 조세채권을 보유하고 있다(갑 제10호증).
• 나. 김○○는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○ 공장용지 56㎡, 같은 리 ○○ 공장용지1,607㎡ 및 그 지상에 근린생활시설 493.5㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)를 보유하고 있었다. 피고는 2016. 8. 4. 김○○와 사이에, 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여, 채권최고액 150,000,000원, 채무자 김○○, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 하고, 위 계약에 기한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 8. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 접수 제○○호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.
• 다. 선순위 근저당권자인 ○○협동조합의 신청에 따라 2023. 6. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 내려졌다(○○지방법원 ○○타경○○호, 이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 이 사건 각 부동산은 2024. 4. 22. 이 사건 경매절차에서 주식회사 ○○에 매각되었고, 위 각 부동산 지상에 마쳐진 이 사건 근저당권 및 각 가압류, 압류등기 등은 위 임의경매로 인한 매각으로 모두 말소되었다. 한편 이 사건 경매절차에서 2024. 5. 29. 배당기일이 열렸는데, 위 배당기일에서 교부권자인 ○○시는 1순위로 1,943,600원을, 신청채권자인 ○○협동조합은 2순위로 540,000,000원을, 피고는 근저당권자로서 3순위로 16,995,375원을 각 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.
• 라. 원고는 피고가 배당받은 위 돈에 대하여 배당금지급금지 가처분신청을 하여 2024. 5. 16. 그 인용결정을 받았다(○○지방법원 ○○카단○○호). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기에 해당하여 말소되어야 한다. 그럼에도 피고는 위와 같이 원인무효인 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 이 사건 경매절차에서 배당을 받은바, 이는 후순위권자인 원고에 대한 관계에서 부당이득에 해당한다. 한편 피고는 2024. 5. 16.자 배당금지급금지 가처분 결정에 따라 아직 위 배당금을 지급받지 않았으므로, 원고에게 배당금지급청구권을 양도하고, 그 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.

• 가. 관련 법리

1. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결 참조).

2. 한편 민법 제741조 는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. ① 이득의 취득과 이로 인한 손해의 발생, ② 이득에 대한 법률상 원인의 결여라는 요건을 충족하면 부당이득이 성립한다. 경매절차에 참가한 채권자들은 정해진 매각대금을 둘러싸고 어느 채권자에게 우선적으로 또는 더 많은 액수가 배당되면 다른 채권자가 배당을 받지 못하거나 덜 받게 되는 반대의 이해관계를 가진다. 경매목적물의 매각대금이 잘못 배당되어 배당받을 권리 있는 채권자가 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당금을 수령한 다른 채권자는 배당받을 수 있었던 채권자의 권리를 침해하여 이득을 얻은 것이 된다. 위와 같이 배당금을 수령한 다른 채권자는 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 또한 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 이득한 것을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이고, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 동 채권양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결 참조).

• 나. 이 사건 근저당권의 피담보채권 존재 여부

1. 피고는, 김○○의 요청으로 2016. 2. 19.부터 수회에 걸쳐 김○○의 계좌에 직접 송금하거나 김○○의 거래처에 인건비, 공사대금 등을 직접 입금하는 방식으로 김○○에게 사업자금을 대여하였고, 이를 담보하고자 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 주장한다.

2. 앞서 든 증거, 갑 제6호증, 을 제2 내지 5, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2016. 2. 19.부터 김○○의 계좌로, 2017. 6. 28.부터 제3자의 계좌로 각각 수십 회에 걸쳐 상당한 돈을 입금한 사실이 인정되고, 위 돈이 주로 김○○의 사업자금으로 사용된 것으로 보이기는 한다. 그러나 같은 증거, 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① 피고는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2016년경 근로소득 외에 별다른 재산이나 소득은 없었던 것으로 보이고, 2016년 피고의 근로소득은 58,583,350원 정도인 점, ② 김○○는 2016. 8. 4. 피고로부터 1억 5,000만원을 이자 연 5%, 변제기 2020년 12월로 정하여 차용한다는 취지의 차용증을 작성하여 피고에게 교부하였는데, 피고는 김○○로부터 위 차용증에 따른 이자를 지급받지는 않은 것으로 보이는 점, ③ 2016. 1. 6.경부터 위 차용증 작성 무렵인 2016. 8. 5.경까지 김○○의 계좌에서 피고의 계좌로 약 1억 5,500만 원이, 피고의 계좌에서 김○○의 계좌로 1억 6,800만 원이 각각 이체되었는바, 피고가 김○○에게 지급한 돈은 대부분 그 출처가 김○○의 자금인 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 근저당권의 피담보채권이 위 차용증 작성 이후의 대여금까지 포함하는 것이라고 보더라도, 위 차용증 작성 이후 피고가 김○○에게 송금한 돈보다 김○○가 피고에게 송금한 돈이 훨씬 더 많은 점, ⑤ 피고는 김○○의 요청으로 김○○의 거래처에 직접 지급한 돈을 포함하면 피고가 김○○에게 지급한 돈이 더 많다고 주장하나, 피고가 위 주장의 근거로 제출한 증거는 을 제7호증 피고 통장사본이 유일한데, 위 증거만으로는 피고가 제3자에게 지급한 돈이 모두 김○○의 거래처에 지급된 것이라고 단정하기 어려운 점을 고려하면, 위 인정사실 및 피고의 주장만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권 즉, 피고가 김○○에게 대여금채권을 보유하고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

• 다. 부당이득반환의무의 발생 원고가 김○○에 대하여 218,525,940원의 조세채권을 보유하고 있는 사실, 피고가 이 사건 경매절차에서 16,995,375원을 배당받는 것으로 배당표가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 의하면, 원고(처분청 ○○세무서장)가 이 사건 경매절차가 개시되기 전인 2020. 12. 3. 이 사건 각 부동산에 관하여 압류등기를 마친 사실이 인정된다. 한편 위 나.의 2)항에서 보았듯이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재한다고 보기 어려운바, 피고가 위 배당표에 따라 16,995,375원을 배당받는 것은 법률상 원인없이 원고의 배당받을 권리를 침해하여 이득을 얻은 것이 된다. 그런데 피고는 아직 위 배당금을 현실로 수령하지 않고 배당금지급청구권을 보유하고 있을 뿐이므로, 부당이득의 반환은 피고가 원고에게 위 채권을 양도하고, 채권양도의 통지를 하는 방법으로 이루어져야 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 별지 기재 채권을 양도하고, 대한민국(소관: ○○지방법원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고로 하여금 위 의무의 이행을 명한다.