해외파생상품거래소에서 한 거래에 대한 양도소득은 과세대상이 됨

사 건 2018구합25556 양도소득세경정거부처분취소 원 고 전aa 피 고 ff세무서장 변 론 종 결 2019.11.07 판 결 선 고 2019.11.28

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2017. 8. 24. 원고에 대하여 한 2017. 5. 30.자 2016년도 귀속 국외분 파생상품의 양도소득세 부과처분의 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2016년경 aa증권 주식회사에 개설된 계좌를 통하여 주간에는 한국거래소 파생상품시장에서 코스피 200옵션․선물을 거래하고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품시장(EUREX, 독일에 개설되어 있는 파생상품거래소로서 이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션 선물을 거래하였는데(이하 ‘이 사건 거래’라 한다), 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 만기가 1일인 선물을 유렉스에 신규 상장하는 형태로 이루어졌다.
• 나. 원고는 2017. 5. 30. 이 사건 거래를 통한 양도소득금액을 274,653,760원, 산출세액을 13,607,688원으로 하여 2016년 귀속 양도소득세를 신고한 후 이를 납부하지 아니하였다. 이에 피고는 2017. 7. 17. 원고에게 가산세를 포함한 합계 13,775,060원을 2016년도 귀속 양도소득세로 납세 고지하였고, 원고는 2017. 7. 18. 위 양도소득세 13,775,060원을 납부하였다.
• 다. 원고는 2017. 8. 7. 피고에게 ‘국내 및 국외 파생상품시장에서의 거래로 인한 수익과 손실을 합산하면 납부할 세액이 없다’는 취지로 위와 같이 납부한 양도소득세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 피고는 2018. 8. 24. 위 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 이에 불복하여 2017. 8. 30. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 9. 17. 위 심판청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1,2,3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다. 1) 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과 여부 및 양도차익 산정에 관한 근거 법령이 흠결되어 있으므로, 이 사건 처분은 조세법률주의에 위반된다.

2. 이 사건 거래를 통해 실제 양도가 이루어지지 않음에도 양도가 있었던 것으로 의제되는바, 이는 소득세법서 정한 '양도‘에 해당하지 않는다.

3. 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품에 대하여 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함으로써 실질과세의 원칙에 반한다.

5. 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품을 분리된 거래로 간주하고 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함으로써 원고의 재산권을 침해하였다. 또한 원고가 비록 장개시전협의거래 방식에 의한 결제 및 청산방식에 동의하였다고 하더라도, 이를 이유로 과세처분을 하는 것은 원고의 일반적 행동자유권 침해에 해당한다.

6. 장개시전협의거래 가격은 한국거래소 파생상품시장 업무규정(이하 ‘업무규정’이라 한다) 제75조의5, 한국거래소 파생상품시장 업무규정 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제57조, 제72조의9에 따라 결정되고, 장개시전협의거래 가격과 미결제약정 체결가격과의 차액이 이 사건 거래에 따른 양도소득세 과세표준으로 산정되었는데, 업무규정 및 시행세칙은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제6조 제1항의 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 조항’에 해당하거나, 제12조 제1호의 ‘일정한 작위 또는 부작위가 있을 경우 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항’에 해당하여 무효이므로, 이 사건 처분은 무효인 업무규정 및 시행세칙에 근거한 것으로서 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 조세법률주의 위반 여부

• 가) 양도소득세 부과 근거의 흠결 여부 구 소득세법 제118조의2 제4호 는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득’을 과세대상 양도소득으로 규정하고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제3항은 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’을 ‘ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조 제2항 제2호 에 따른 장내파상상품’으로 규정하며, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호는 위 장내파생상품 중 하나로 ‘해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품’을 규정하고 있다. 또한 자본시장법 제5조 제1항 제1호 내지 제4호는 선물, 옵션, 스왑, 그와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약을 ‘파생상품’으로 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 유렉스는 독일에 개설되어 선물 등이 거래되는 해외 파생상품거래소이고, 이 사건 거래는 해외 파생상품거래소, 즉 장내시장인 유렉스에서 코스피200옵션을 기초자산으로 하는 만기 1일의 선물을 거래하는 것이므로, 위 거래는 구 소득세법 시행령 제178조의2 제3항 의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 거래에 해당하여 그 양도소득은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’으로서 과세대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 이에 대하여 원고는 이 사건 거래가 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장에서의 거래’(제2호 괄호 후단)에 해당함에도 대통령령에서 유렉스를 규정하고 있지 않으므로 이 사건 거래와 관련한 과세근거가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 자본시장법 제5조 제2항 제2호 에서 규정하는 ‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래’는 장외거래 또는 비거래소 거래인 반면(자본시장법 시행령 제5조), 이 사건 거래는 앞서 본 바와 같이 장내거래로서 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장에서의 거래’(자본시장법 제5조 제2항 제2호 괄호 전단)이고, 자본시장법 시행령 제5조 에서 열거하고 있는 위 각 거래와는 상이하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
• 나) 양도차익 산정 근거의 흠결 여부 구 소득세법 시행령 제178조의2 제5항 은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에 따라 양도소득세를 과세하는 경우 양도차익의 산정에 관하여 구 소득세법 시행령 제161조의2 를 준용하도록 규정하고, 제161조의2는 코스피200선물과 코스피200옵션 및 이와 유사한 파생상품의 양도차익을 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익에서 그 계약에 대한 위탁수수료 등 기회재정부령으로 정하는 비용을 공제한 금액의 합계액’으로 정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙(2017. 3. 10. 기획재정부령 제604호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조의3은 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익’의 계산방법에 관하여 상세히 정하면서 선물의 경우 미결제약정 체결가격과 반대거래 체결가격 혹은 계약의 최종결제가격을 기준으로 매도가액과 매수가액 사이의 양도차익을 산정하도록 규정하고 있다. 이 사건 거래는 1일 만기의 코스피200옵션 선물 거래로서, 구 소득세법 시행령 제161조의2 제4항, 제1항, 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 제1항 에 따라 ① 미결제약정이 반대거래로 모두 소멸하면 매도가액과 매수가액의 차액에 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하고, ② 미결제약정이 잔존하는 경우에는 잔존 부분이 매도 포지션이면 매도가격과 최종결제가격의 차액에, 잔존 부분이 매수 포지션이면 최종결제가격과 매수가격의 차액에 각 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하는바, 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9에 따른 전일 종가, 즉 이 사건 거래의 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래 가격이 결국 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 에서 규정하는 ‘최종결제가격’에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과와 관련하여 그 양도차익 산정의 근거가 흠결되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2. 소득세법상 ‘양도’에 해당하는지 여부 구 소득세법 제88조 제1항 은 양도에 대하여 ‘자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있다. 이는 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자를 원인으로 하여서 자산이 이전된 경우에 한하여 양도소득에 있어서의 ‘양도’로 본다는 취지는 아니고, 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로 인한 것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2020두15452 판결 참조). 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 거래는 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 만기 1일의 선물이 유렉스에 신규 상장된 후 거래 당일의 장이 종료되어 만기가 도래함에 따라 거래이 목적물인 코스피200옵션을 대가로 수수하는 형태로 이루어졌던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 거래는 청산에 따른 대가가 지급됨으로써 자산의 유상이전인 양도가 이루어진 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 동일기준의 원칙 위반 여부 구 소득세법 제100조 제1항 은 “양도차익을 계산할 때 양도가액을 실지거래가액(제96조 제3항에 따른 가액 및 제114조 제7항에 따라 매매사례가액․감정가액이 적용되는 경우 그 매매사례가액․감정가액 등을 포함한다)에 따를 때에는 취득가액도 실지거래가액(제97조 제7항에 따른 가액 및 제114조 제7항에 따라 매매사례가액 ․감정가액․환산가액이 적용되는 경우 그 매매사례가액․감정가액․환산가액 등을 포함한다)에 따르고, 양도가액을 기준시가에 따를 때에는 취득가액도 기준시가에 따른다.”라고 규정하고, 이는 구 소득세법 제118조의8 에 따라 이 사건과 같은 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에도 적용된다. 이 사건 거래는 장 종료 후 장개시전협의거래를 통해 현물인 코스피200옵션으로 청산되고, 위 청산을 위한 장개시전협의거래는 원고와 한국거래소 사이에 실제로 체결되었으므로, 위 장개시전협의거래 가격은 실지거래가액에 해당한다. 또한 통상적으로 장개시전협의거래 가액이 업무규정 및 시행세칙에 따라 전일 주간장 종가로 결정된다고 하여 실제 계약체결이 이루어진 거래가액을 기준시가로 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 실질과세의 원칙 위반 여부 국세기본법 제14조 제2항 은 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”라고 규정하여 실질과세의 원칙을 표명하고 있다. 구 소득세법 제94조 제1항 제5호 는 대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 인하여 발생하는 소득에 대해 양도소득세를 부과하도록 규정하고, 제102조는 제94조 제1항 각 호의 소득별로 구분하여 계산하되, 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 각 호별로 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손을 공제하도록 규정하고 있으나, 구 소득세법 시행령 제159조의2 는 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 제외한 나머지 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제1, 3호)으로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법이 이 사건 거래와 같은 국외자산을 국내자산과 구분하여 별도의 조문에서 규정하면서 과세표준과 세액을 별도로 계산하도록 규정함으로써 국외자산에 거래로 인한 양도차손이 발생하더라도 법 제102조 제1항 제3호가 정한 양도소득의 통산 범위에서 제외하도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 처분은 이와 같이 국내자산과 국외자산의 양도로 발생한 양도차익을 구분하여 통산하도록정한 구 소득세법령에 따라 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 이 사건 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과하였으므로 거래의 실질 내용에 따라 부과된 것으로서 실질과세의 원칙에 부합한다고 할 것이고, 원고의 주장과 같이 국내자산과 국외자산을 합산할 경우와 비교하여 부과처분의 결과가 달라진다는 점은 이 사건 거래의 파생상품을 국외자산으로 정한 데에서 비롯된 부득이한 결과일 뿐이므로 이와 같은 사정만으로 실질과세의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 재산권 및 일반적 행동자유권 침해 여부 특정 금융상품 거래로 인한 거래차익을 과세대상으로 삼을 것인지는 국가의 재정상황, 국민의 소득수준 등 제반 재정적․사회경제적 요인에 따라 결정되는 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 광범위한 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있는 점, 유렉스는 독일에 개설된 파생상품시장으로서 한국거래소와 별개의 시장이고, 유렉스에서 이루어지는 거래를 한국거래소에서의 거래와 구별하여 각 시장에서의 소득을 분리 과세하는 것이 입법형성 재량의 한계를 초과한 것으로 보기는 어려운 점, 이 사건 거래는 만기가 1일인 선물을 한국시간으로 야간 동안 유렉스 시장에서 거래하는 것이어서, 야간 동안 반대거래로 청산되지 않은 미결제약정을 청산 및 결제 과정을 거쳐 일정 가격으로 한국거래소 시장에 이전하기 위해서는 장개시협의거래와 같은 수단을 둘 수 밖에 없는 점, 그 거래의 기준가격을 전일 종가에 의하는 것이 한국거래소 시장에 충격을 주지 않는 가장 합리적인 방법임이 거래당사들 사이에 받아들여진 것으로 보이는 점, 비록 원고가 이 사건 거래를 통한 과세 여부까지는 인지하지 못하였다고 하더라도, 장개시전협의거래 제도를 비롯한 이 사건 거래의 독특한 특성 및 구조를 파악한 상태에서 이 사건 거래에 이른 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 거래에 대하여 분리 과세를 하는 것이 원고의 재산권 및 일반적 행동자유권을 침해한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

6. 약관규제법 위반 여부 앞서 본 바와 같이 업무규정 및 시행세칙은 이 사건 거래의 특성 및 구조에 기인한 것으로 유렉스에서 남은 미결제약정을 한국거래소에 충격을 주지 않으면서 한국거래소의 동일 포지션으로 전환하는 등의 상황을 규율하기 위해서 도입된 것으로 그 합리성 및 불가피성이 인정되는바, 업무규정 및 시행세칙이 신의성실에 반하여 공정성을 잃었다고 볼 수 없다. 또한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 장개시전협의거래는 원고의 위탁을 받은 한국거래소 회원의 협의거래 호가 입력을 통해 비로소 이루어지는 것으로 보이는바, 업무규정 및 시행세칙에 의하여 곧바로 장개시전협의거래와 관련된 원고의 의사표시가 의제된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.