2층을 법인의 사무실 용도로 임대하였다고 하나 주택으로서의 구조와 성질이 동일하고 별도의 노력 없이 주택으로 사용이 가능한 상태이므로 2층을 주택으로 보면 주택면적이 더 커 이 사건 건물은 전체를 주택으로 보아야하며, 조사 처분과 관련하여 조사대상 선정 등에 위법이 없으므로 국가손해배상의무는 없음.
2층을 법인의 사무실 용도로 임대하였다고 하나 주택으로서의 구조와 성질이 동일하고 별도의 노력 없이 주택으로 사용이 가능한 상태이므로 2층을 주택으로 보면 주택면적이 더 커 이 사건 건물은 전체를 주택으로 보아야하며, 조사 처분과 관련하여 조사대상 선정 등에 위법이 없으므로 국가손해배상의무는 없음.
사 건 대구지방법원 2018구합25327 원 고
○○○ 외 1 피 고 대한민국 외 1 변 론 종 결
2020. 4. 23. 판 결 선 고
2020. 6. 11.
1. 이 사건 소의 주위적 청구 중 원고 김창도에 대한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 가운데 68,786,476원에 대한 취소청구 부분, 원고 김용수에 대한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 가운데 69,063,052원에 대한 취소청구 부분을 각 각하한다.
2. 피고 수성세무서장이 2018. 9. 11. 원고 김창도에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 부과처분 중 감액경정 후 남은 44,663,054원 부분, 원고 김용수에 대하여 한2017년 귀속 양도소득세 부과처분 중 감액경정 후 남은 44,663,048원 부분을 각 취소한다.
3. 원고들의 나머지 주위적 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고들과 피고 수성세무서장 사이에 생긴 부분의 1/5은 원고들이, 나머지는 피고 수성세무서장이 각 부담하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지
1. 원고 김창도에게,
2. 원고 김용수에게,
피고 수성세무서장이 2018. 9. 11. 원고 김창도에 대하여 한 2017년 귀속 가산세 19,720,570원의 부과처분, 원고 김용수에 대하여 한 2017년 귀속 가산세 19,768,548원의 부과처분을 각 취소한다.
2. 이 사건 소의 주위적 청구 중 이 사건 감액 부분 부과처분에 대한 취소청구 부분의 적법 여부
1. 세무조사대상 선정사유의 존부
(1) 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 가 세무조사대상 선정사유의 하나로 규정하고 있는 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라 함은 신고 내용에 탈루나 오류가 있다는 사실에 대한 가능성이 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우를 말한다. 부연하면, 위 세무조사대상 선정사유가 요구하는 것은 그 문언상 탈루나 오류의 ‘혐의’, 즉 탈루나 오류를 ‘저질렀을 가능성’에 그치고, 세무조사대상의 선정사유는 실제 세무조사로 나아가 과세요건사실을 명백하게 밝히기 전 단계에서 과세요건사실에 대한 세무조사를 개시하여야 할 필요성을 인정하기 위한 기능을 수행하여야 함을 고려하여야 하므로, 위 규정의 문언 중 ‘명백한’ 부분이 요구하는 것은 세무공무원의 주관적인 혐의를 바탕으로 세무조사대상을 선정하여서는 아니 되고, 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 혐의를 인정하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 즉 위 세무조사대상 선정사유는 ‘혐의의 명백성’을 요구하는 것이 아니라 ‘자료의 명백성’을 요구하는 것이다.
(2) 앞서 든 증거들, 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다. (가) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 2018. 3.경 이 사건 건물을 방문하여, 이 사건 건물의 2층 현관문에 “12월 8일 법무팀 사무실로 이사하였습니다. 정확한 위치를 모르시는 분들께서는 전화부탁드립니다. (전화번호 기재 생략) 주식회사 온천지인”이라고 기재되어 있는 메모가 붙어 있는 것을 확인하였고, 인터넷에서 로드뷰를 통해 이 사건 건물의 외벽에 ‘CNN전화영어’, ‘힐스테이트 범어 현장, 현대엔지니어링’ 등의 상업용 간판 또는 현수막이 부착되어 있는 것을 확인하였다. (나) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 국세통합전산시스템을 통하여 김기현이 2013. 1. 14. 이 사건 건물 중 지하 1층 서편 56㎡에서 ‘CNN이지영어’라는 상호로 사업자등록을 하여 이 사건 건물이 철거될 때까지 이를 유지하고 있었다는 사실과, 주식회사 온천지인이 2014. 2. 25.부터 2017. 12.경까지 이 사건 건물 중 2층에서 사업자등록을 유지하고 있었던 사실을 확인하였다.
(3) 살피건대, 원고들은 이 사건 건물 중 2층과 지하 1층이 주택에 해당함을 전제로 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여 이 사건 신고를 하였으나, 피고 수성세무서장이 확인한 이 사건 건물의 현황과 사업자등록 등의 자료는 객관적인 자료에 해당하고, 이에 의하면 이 사건 건물 중 2층과 지하 1층이 사실상 주거용으로 사용되었는지를 의심할 만한 합리성이 인정되며, 이를 통하여 원고들이 1세대 1주택의 비과세 대상에 해당하지 아니하여 이 사건 신고 내용에 탈루나 오류가 있을 가능성이 상당한 정도로 인정된다고 할 것이다. 따라서 원고들에 대하여 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에서 규정하는 세무조사대상 선정사유가 인정된다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.
2. 이 사건 세무조사결정처분에 기재된 사유와 다른 사유로 세무조사를 개시하였는지 여부
3. 구 국세기본법 제81조의4 제1항 위반 여부
① 원고들이 이 사건 건물을 임대하여 얻은 수입은 연 2,400만 원에 미달되기 때문에 부가가치세 납부의무가 없는데도, 원고들이 부가가치세를 납부하지 않았다는 이유로 원고들을 세무조사 대상자로 선정하였다.
② 이 사건의 경우 세무조사를 할 것이 아니라 임대사업자등록 안내서 내지 수정신고안내서를 보내어 원고들 스스로 시정할 기회를 주었어야 한다.
4. 비례의 원칙 위반 여부
5. 이 사건 세무조사결정처분이 위법한 재조사에 해당하는지 여부
6. 권리보호 요청 결과 통지에 불복절차를 명시하지 아니한 위법이 있는지 여부
(2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고 수성세무서장이 원고들에게 권리보호 요청 신청 결과를 통지한 각 문서에 불복절차에 관한 사항을 누락하였다고 하여 이를 이유로 이 사건 세무조사결정처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 배치되는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
7. 이 사건 세무조사결정처분에 관한 심사청구에 대한 결정에서 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대한 판단
8. 과세전적부심사청구에 대한 결정에 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대한 판단
1. 원고들의 주장
2. 이 사건 건물 중 2층이 구 소득세법 제88조 제7호 의 ‘주택’에 해당하는지 여부
(1) 이 사건 건물 중 2층은 1982. 6. 16. 사용승인 된 이래 건축물대장에 ‘다가구주택’으로 등재되어 있다.
(2) 1991. 12. 28.부터 2003. 2. 27.까지 이 사건 건물을 소유하였던 신종락은 1992. 6. 14.경 이 사건 건물로 전입신고를 한 후 위 2003. 2. 27.경까지 다른 주소지로 전출하지 아니하였고, 2003. 2. 27.부터 2013. 11. 14.까지 이 사건 건물을 소유하였던 정동호는 2003. 3. 26.경부터 위 2013. 11. 14.경까지 그의 배우자와 함께 이 사건 건물 중 2층에서 거주하였다.
(3) 원고들은 2014. 2. 25.경부터 2016. 12.경까지 재개발 용역 업무를 수행하는 주식회사 온천지인에게 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하였고, 주식회사 온천지인은 임대차기간 동안 이 사건 건물 중 2층 부분의 실내 방문을 제거한 후 사무실로 사용하였으며, 임대차기간 종료 후 이 사건 건물 중 2층 부분의 원상복구는 하지 아니하였다.
(4) 주식회사 온천지인은 2014. 2. 25.부터 2017. 12.경까지 이 사건 건물 중 2층에 사업자등록을 유지하고 있었다.
(5) 이 사건 건물 중 2층은 2017. 1.경부터 이 사건 양도일인 2017. 6. 16.경까지 공가 상태였다.
(6) 이 사건 건물은 2018년 3월경 또는 4월경 범어현대지역주택조합이 시행하는 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 철거되었다.
(1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 중 2층은 일시적으로 주거가 아닌 사무실 용도로 사용되었다고 하더라도 그 구조‧기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 그대로 유지‧관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에 해당하므로 주택으로 보아야 한다. (가) 이 사건 건물 중 2층의 공부상 용도가 1982. 6. 16. 사용승인을 받은 이래 ‘다가구주택’으로 변함이 없었고, 이 사건 건물의 전 소유자들이 1992. 6. 14.경부터 2013. 11. 14.경 이 사건 건물을 원고들에게 양도하기까지 이 사건 건물 중 2층에서 거주하였던 것으로 보이므로, 이 사건 건물 중 2층은 원고들이 이 사건 건물을 양수하기까지 약 31년 동안 실제로 사람이 주거하는 용도로 사용되었던 것으로 보이고, 원고들이 이 사건 건물을 양수할 당시에 방, 거실, 화장실, 주방 등을 갖추어 그 구조‧기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있었던 것으로 보인다. (나) 원고들이 2014. 2. 25.경 재개발 용역 업무를 수행하는 주식회사 온천지인에 이 사건 건물 중 2층 부분을 임대하여 이 사건 건물 중 2층이 2016. 12.경까지 사무실 용도로 사용되기는 하였으나, 주식회사 온천지인은 이 사건 건물 중 2층의 실내 방문만을 제거하였는바, 제거된 방문을 다시 설치하는 데에 과다한 비용이나 노력이 소요될 것으로는 보이지 아니하므로 이 사건 건물 중 2층은 사무실 용도로 사용되던 기간 동안 매우 경미한 부분만이 변경되었다고 할 것이고, 방문을 제외한 나머지 부분은 그 구조‧기능이나 시설이 주거용에 적합한 상태로 남아 있었던 것으로 보인다. (다) 주식회사 온천지인이 이 사건 건물 중 2층에 관한 임대차가 종료되었음에도 이를 원상복구하지 아니한 이유는 범어현대지역주택조합이 시행하는 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 이 사건 건물을 철거할 것이 예정되어 있어 원고들과 주식회사 온천지인 사이에서 원상복구를 하지 아니하고 임대목적물인 이 사건 건물 중 2층을 반환하는 것에 대한 합의가 있었기 때문인 것으로 보일 뿐, 이 사건 건물 중 2층의 구조‧기능 또는 시설 등이 주거용으로서의 기능을 상실하여 이를 주거용에 적합한 상태로 원상회복을 하는데 과다한 비용이 소요되었기 때문인 것으로는 보이지 아니한다. (라) 이 사건 건물이 공동주택건립사업의 추진으로 인하여 철거될 것이 예정되어 있지 아니하였다면, 원고들이나 제3자가 용도나 구조변경 없이 이 사건 건물 중 2층을 주거용으로 사용할 수 있었을 것으로 보인다. (마) 소득세법이 2016. 12. 27. 개정되기 전에는 ‘주택’의 개념이나 판단 방법을 소득세법이 별도로 정하고 있지는 아니하였으나, 앞서 본 입법 취지나 법령의 해석상 어떤 건물이 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부에 따라 판단하여 왔고(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013두24945 판결 등 참조), 2016. 12. 27. 개정되어 2017. 3. 28. 시행된 현행 소득세법 제88조 제7호 는 이를 반영하여 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다’고 규정하게 된 것이다. 이와같은 소득세법령의 개정 경위에 비추어 보아도, 구 소득세법 제88조 제7호 본문에서 규정하는 ‘주거용으로 사용하는’이라는 문구는, 거주자의 주관적인 사용 목적 및 사용현황에만 주목하여 이를 기준으로 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것이 아니라, 양도 당시 건물의 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지․관리되고 있는지 여부에 따라 주택 여부를 판정하여야함을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다. (바) 피고 수성세무서장은 이 사건 건물 중 2층이 원고들의 보유기간 중 2014. 2. 25.경부터 2016. 12.경까지 약 2년 10개월 동안 주식회사 온천지인의 사무실용도로 사용되어 그 기간 동안은 주택의 보유기간에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 위에서 본 사정들에 의하면 이는 일시적으로 주거가 아닌 사무실 용도로 사용된 것일 뿐이므로 이 사건 건물 중 2층이 해당 기간 동안 구 소득세법상 주택으로서의 성질을 잃는 것은 아니라고 보아야 한다.
(2) 설령 이 사건 건물 중 2층이 ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’에 해당한다는 사실에 대한 원고들의 증명이 없거나 부족한 경우라고 하여도, 앞서 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 건물은 피고 수성세무서장이 세무조사를 할 당시 이미 철거되어 멸실된 상태에 있었던 점, ② 이에 앞서 피고 수성세무서장의 담당 공무원이 이 사건 건물을 방문하였을 때에도 이 사건 건물 중 2층의 현관에 사무실을 이전하였음을 알리는 주식회사 온천지인 명의의 안내문만을 확인하였을 뿐 그 내부를 살펴보지는 못한 점 등에 주식회사 온천지인이 장기간 주거용에 적합한 구조‧기능이나 시설 등을 갖추고 주거용으로 사용되던 이 사건 건물 중 2층에 불과약 2년 10개월의 기간 동안 사업자등록을 마치고 사무실 용도로 사용하였다는 사정만으로 이 사건 건물 중 2층의 구조‧기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태를 상실하고 주거기능이 유지‧관리되지 아니하였다고 단정할 수 없는 점까지 더하여 보면, 이 사건 건물 중 2층은 최소한 그 용도가 불분명한 경우에 해당하여 구 소득세법 제88조 제7호 후문에 따라 공부상 용도인 주택으로 보아야 한다.
3. 소결론 그러므로, 원고들의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요도 없이 이 사건 건물 중 2층(53.61㎡)은 주택에 해당하고, 그 면적과 피고 수성세무서장이 감액경정처분을 통하여 이미 주택에 해당함을 인정한 이 사건 건물 중 지하 1층 전부(92.34㎡)와 옥외 화장실(2㎡)의 면적을 합하면 147.95㎡로 주택외의 부분인 이 사건 건물 중 1층 제2종근린생활시설(학원) 93.78㎡의 면적을 초과하므로, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 에 따라 이 사건 건물 전부를 주택으로 보아야 함에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
1. 원고들의 주장 원고들은 피고 대한민국에 대하여 아래와 같이 주위적으로 공무원의 불법행위를 원인으로 한 국가배상을 구하고, 예비적으로 조세환급금에 대한 환급가산금 및 지연손해금을 구한다.
2. 국가배상청구에 대한 판단
(1) 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 ‘일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다’는 법리를 설시한 대법원 2004두14960 판결 등을 간과하거나 위 법리에 배치되는 법령해석을 택한 것이 아니라, 구 소득세법 제88조 제7호 에 따라 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다’는 법령상 판단기준을 전제로 놓고, 이 사건 양도라는 구체적인 사안에 관하여 이 사건 건물이 위 판단기준에 따라 구소득세법상 주택에 해당하는지 여부에 대한 판단 내지는 포섭을 그르친 것에 불과하다.
(2) 공부상 주택으로 등재되어 있던 이 사건 건물의 2층과 지하 1층이 최종적으로 상업적인 용도로 사용되었고 위 각 장소에 사업자등록까지 되어 있었으며, 그 후 공실인 상태에서 철거된 이례적인 사정이 있었으므로, 이 사건 건물의 2층과 지하 1층 중 일부가 주택이 아니라고 판단한 것에 일응 합리적인 근거가 있었다고도 볼 수 있다. 이사건 건물이 주택에 해당한다는 것이 일반적인 세무공무원에게 명백한 것이라고 보기는 어려우므로, 피고 수성세무서장의 담당 공무원이 최초 부과처분을 함에 있어서 일반적인 공무원에게 객관적으로 요구되는 주의의무를 결여한 것이라고 평가하기는 어렵다.
(3) 국세청 양도소득세 집행기준 89-159의3-3은 ‘주택의 용도를 변경한 경우 보유기간 계산’에 관하여 주택을 주택 외의 용도로 변경하여 사용하다가 이를 다시 주택으로 용도 변경하여 사용한 후 양도한 경우 해당 주택의 보유기간 계산은 해당 건물의 취득일부터 양도일까지의 기간 중 주택으로 사용한 기간을 통산한다고 규정하고 있는데, 피고 수성세무서장의 담당 공무원은 위 집행기준에 근거하여 이 사건 건물 중 2층 부분이 주식회사 온천지인에 의하여 사무실로 이용된 기간을 보유기간에서 제외한 것으로 보인다. 위 규정이 정하는 ‘용도의 변경’은 앞서 본 법리에 비추어 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태를 상실하거나 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있지 아니하는 정도로 건물의 현상이 변경되는 경우를 의미하는 것으로 보이는데, 위 집행기준의 문언만을 놓고 본다면 ‘용도의 변경’이라는 것이 거주자의 주관적인 사용 목적 또는 사용 현황을 의미하는 것으로 오해될 여지도 충분히 있다.
(4) 최초 부과처분에 대한 이의신청에 대하여 대구지방국세청장도 피고 수성세무서장의 담당 공무원과 견해를 같이 하여 최초 부과처분이 적법하다고 판단하였고, 최초 부과처분에 대한 심판청구에 대하여 조세심판원은 최초 부과처분이 이 사건 건물 중 지하 1층 동편 36.34㎡, 변소 0.79㎡를 제외한 나머지 부분이 주택에 해당하지 아니한다고 본 것은 잘못이라고 보았으나, 이 사건 건물 중 2층이 주택에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하다고 판단하였다.
3. 조세환급금에 대한 환급가산금 및 지연손해금 청구
그렇다면 이 사건 소의 주위적 청구 중 이 사건 감액 부분 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 주위적 청구 중 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 각 인용하며, 원고들의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하되, 주위적 청구 중 인용하는 부분과 예비적 관계에 있는 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.