대한민국은 전세권설정등기 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 없음

사 건 2018가합209076 건물명도(인도) 원 고 고aa 피 고 대한민국외3 변 론 종 결 2019.11.14 판 결 선 고 2020.01.16

1. 원고에게, 가. 피고 주식회사 하aaaaa는 별지 목록 기재 건물에 대하여 ㅇㅇ 지방법원 등기국 2015. 5. 4. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 건물을 인도하라. 나. 피고 전aa는 위 전세권설정등기 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 하aaaaa, 전aa 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 하aaaaa, 전aa가, 원고와 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

4. 제1항의 가항 중 건물 인도 부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 원고에게,

• 가. 피고 주식회사 하aaaaa는 별지 목록 기재 건물에 대하여 ㅇㅇ 지방법원 등기국 2015. 5. 4. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 건물을 인도하라.
• 나. 피고 전aa, ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국은 위 전세권설정등기 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 2012. 5. 21. 피고 주식회사 하aaaa(이하 ‘피고 하aaaaa’라 한다)와 별지 부동산의 표시 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 임차보증금 3억 원, 임대기간 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지 7년간, 월차임은 2014. 5. 24.까지는 1,500만 원, 2014. 5. 25.부터는 1,650만 원(부가가치세 별도, 매월 25일 후불), 연체차임이 2기에 달하는 경우 임대인이 즉시 해지할 수 있는 것(이하 ‘이 사건 약정해지권’이라 한다)으로 정하여 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차 계약’이라 한다).
• 나. 원고는 이 사건 점포에 관하여 피고 하aaaaa에게 ㅇㅇ 지방법원 등기국 2015. 5. 4. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로 전세금 3억 원, 존속기간을 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다).
• 다. 전aa는 2015. 4. 9. 피고 하aaaa에게 1억 원을 차용하여 주고, 이 사건 전세권설정등기에 대하여 ㅇㅇ 지방법원 등기국 2015. 5. 4. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로 채권최고액 1억 원으로 하는 근저당권설정 등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 전세권저당권’이라 한다).
• 라. 피고 하aaaaa는 2017. 4. 25.부터 월차임을 지급하지 아니하였다.
• 마. 원고는 2018. 4. 25.겨우 피고 하aaaa에게 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통보를 하였다.
• 바. 전aa의 이 사건 전세권저당권부 채권에 대하여 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa는 ㅇㅇ 지방법원 등기국 2018. 5. 3. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로, 피고 대한민국은 같은 등기국 2018. 6. 25. 접수 제 ㅇㅇㅇㅇ 호로 각 압류등기를 마쳤다. [인정근거]

○ 원고와 피고 하aaaaa, 피고 전aa 사이: 자백간주(민사소송법 제150조 제3항)

○ 원고와 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 피고 대한민국 사이: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을다 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 하aaaa, 전aa에 대한 청구

• 가. 이 사건 임대차계약의 종료

1. 원고는 피고 하aaaa에게 차임 연체를 이유로 해지통보를 하였으므로 이 사건 임대차 계약은 적법하게 해지되었다고 주장한다.

2. 상가건물의 임대인은 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에 비로소 임대차계약을 해지할 수 있고(상가건물 임대차보호법 제10조의8), 이는 강행규정이므로(동법 제15조), 임차인에게 불리하게 정한 약정은 효력이 없다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다261377 판결 등 참조).

3. 이 사건의 약정해지권은 상가건물 임대차보호법 제10조의8, 제15조의 따라 무효이므로, 원고의 해지 통보는 이 사건 약정해지권 행사로서는 효력이 없다. 그러나 원고의 해지 통보 당시 피고 하aaaa의 연체차임이 3기의 차임액에 달하므로 이 사건 임대차계약은 상가건물 임대차보호법 제10조의8 에 따라 적법하게 해지되었다.

• 나. 소결론

1. 이 사건 임대차계약이 원고의 해지에 의하여 종료하였으므로, 임차인인 피고 하aaaa는 임대인인 원고에게 임차목적물인 이 사건 점포를 인도할 의무가 있다. 2) 한편, 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우에, 위 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조), 위 전세권설정등기는 말소되어야 한다. 따라서 피고 하aaaaa는 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 등기상 이해관계인 피고 전aa는 위 말소등기절차에 승낙에 의사표시를 할 의무가 있다.

ㅇㅇㅇㅇ 시aaa, 대한민국에 대한 청구

• 가. 원고의 청구에 대한 판단

1. 전세권근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 전세저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 전세저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 전세저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 전세저당권의 피담보채권인 전세금이 존재하지 않는다면 그 압류는 무효라고 할 것이고, 전세저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 전세저당권의 말소에 대한 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

2. 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 보증금반환 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 통정허위표시에 해당하여 무효임은 앞서 살펴본 바와 같다. 특별한 사정이 없는 한 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국은 원고의 피고 하aaaa에 대한 이 사건 전세권설정등기 말소청구에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

• 나. 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국의 항변에 대한 판단

1. 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국은 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시라서 무효라고 하더라도, 피고 전aa와 자신들은 선의의 제3자에 해당하여 원고는 이 사건 전세권설정등기의 무효를 자신들에게 주장할 수 없으므로 자신들은 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

2. 셀제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013.. 2. 13. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 3) 민법 제108조 제2항 에 규정된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있는 것이므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1322 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결 등 참조), 피고 전aa, ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국의 선의는 추정된다.

4. 원고는 근저당권을 설정할 때 근저당권의 목적물의 성질 및 현황에 관하여 확인하는 것이 일반 경험칙이라고만 주장할 뿐 달리 증거를 제출하지 아니하였다. 그러나 전세권 위에 근저당권을 설정하면서 전세권이 통정허위표시에 의한 것인지 여부까지 조사하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고, 설사 그러한 조사의무를 인정하는 경우라도 민법 제108조 제2항 에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니므로(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조). 원고의 위 주장만으로는 피고 전aa, ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국의 선의 추정을 뒤집기 부족하고, 달리 전aa, ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국이 악의였다는 사실을 인정할 증거가 없다.

5. 결국, 원고는 이 사건 전세권설정등기에 대하여 이해관계를 맺은 선의의 피고인 전aa, ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 이 사건 임대차계약에 의하여 발생한 피고 하aaaa에 대한 연체차임 채권을 주장할 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 임대차 계약상 연체 차임채권으로서 피고 하aaaa의 원고에 대한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2009다29372, 29389 판결 등 참조).

6. 한편, 원고는 위 법리가 “물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다는 것일 뿐이며, 그 근저당권부 채권을 압류한 다른 채권자가 그 근저당권자의 권리를 대위 행사할 수 있다는 취지는 아니다”라고 주장하나, 위 법리는 하나의 물건에 관하여 차임이 없는 전세권설정계약과 차임이 있는 임대차계약상의 차임채권의 발생을 주장할 수 없다는 취지이다. 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국이 피고 전aa의 어떠한 권리를 대위행사하는 상황이 아니므로 원고의 위 주장은 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

7. 또한, 원고는 “임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결)”는 취지로도 주장하나 이는 임차보증금이 전세금의 성질을 겸할 수 있는 채권적 전세계약에서의 임차보증금채권을 담보하기 위하여 유효한 전세권설정계약을 별도로 체결한 사안에 관한 것이어서, 원차임을 약정한 이 사건 임대차계약은 전세권설정계약과 양립할 수 없고, 별도의 전세권설정계약이 체결되었다는 사실을 인정할 증거도 없는 이 사건에 대하여 원용하기 적절하지 아니하다. 즉, 이 사건 전세권 등기가 유효라는 원고의 주장은 원고의 이 사건 임대차계약 주장과도 모순되므로 나아가 살펴보지 아니한다.

• 다. 소결론 민법 제108조 제2항 에 따라 보호받는 선의의 제3자라는 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국이 항변이 이유 있으므로, 원고의 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국에 대한 승낙의 의사표시 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 하aaaa, 전aa에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 원고의 피고 ㅇㅇㅇㅇ 시 aaa, 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.