지상권을 설정하고 지급받은 지료는 계속, 반복적 지급여부와 관계없이 기타소득에 해당함

사 건 2014구합21815 부가가치세등부과처분취소 원 고 1.AAA 2.BBB 피 고 1.OO세무서장 2.OO세무서장 3.OO세무서장 변 론 종 결

2015. 4. 22. 판 결 선 고

2015. 5. 27.

1. 피고들이 2013. 10. 8. 원고들에 대하여 한 별지 1 처분목록 기재 각 부과처분을 모 두 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다(소장 청구취지란 기재 처분일자 ‘2013. 10. 9.’은 오기로 보인다).

• 가. 이 사건 지상권설정계약 및 지료 지급

1. 원고들은 대구 O구 OO동 OO-O 전 1,983㎡ 및 같은 동 72-16 전 550㎡의 공유자이다(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다).

2. 원고들은 2007. 1.경 자신들과 소득세법상 특수관계인의 지위에 있는 주식회사 CC(이하 ‘CC’이라 한다)과 사이에, 이 사건 토지에 존속기간은 50년, 지료는 공인감 정기관의 감정가액에 의하는 것을 원칙으로 하는 지상권설정계약(을 제3호증의 1, 이하 ‘이 사건 지상권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.

3. CC은 이 사건 토지 위에 지하 1층 지상 9층 규모의 건물을 신축하고, 2007.

6. 5. 사용승인을 받은 다음, 2007. 7. 30. 소유권보존등기를 마쳤다.

4. 원고들은 2007. 9. 19. CC에게 이 사건 토지에 관하여 같은 달 14.자 설정계 약을 원인으로, 종전 설정계약의 내용과는 다르게 ‘목적: 철근콘크리트조 건물의 소유, 범위: 토지의 전부, 존속기간: 2007. 9. 14.부터 80년, 지료: 무료’로 하는 지상권설정등 기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.

5. CC은 이 사건 지상권설정계약에 따라 주식회사 DD감정평가법인에 지료감정을 의뢰하였고, 위 감정평가법인은 이 사건 토지의 연간 지료를 455,940,000원으로 평가 하였다(을 제2호증). 이에 따라 CC은 원고 AAA에게 그 지분비율에 따라 2007년부 터 2012년까지 매년 12월에 지료로 합계 1,822,756,932원(= 455,940,000원 × 66.63% × 6년)을 지급하였다.

• 나. 이 사건 처분

1. OO지방국세청은 OO세무서에 대한 종합감사 과정에서 이 사건 토지의 공 유자인 원고들이 CC과 특수관계인인 사실을 확인하고, 이 사건 지상권설정계약은 그 실질이 토지 임대차계약이므로 원고들의 지료 수입은 기타소득이 아닌 사업소득(부동 산임대소득)이라고 판단한 다음, 이를 피고들에게 통보하였다.

2. 피고들은 CC이 이 사건 지상권설정계약에 따라 원고 AAA에게 지급한 지료 1,822,756,932원 및 원고 BBB에게 지급하지 않은 지료 912,883,068원(= 455,940,000 원 × 33.37% × 6년)을 모두 사업소득(부동산임대소득)으로 보고, 2013. 10. 8. 별지 1 처분목록 기재와 같이 원고들에게 부가가치세 1) 및 종합소득세 부과처분(각 가산세 포 함, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

3. 원고들은 이에 불복하여 2013. 12. 30. 심판청구를 하였으나, 조세심판원은

2014. 5. 14. 청구기각 결정을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자의 주장 1) 부가가치세는 국세기본법 제25조 제1항 에 따라 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 연대납세고지되었다.

1. 원고들의 주장 가) 소득세법 제19조 제1항 제12호 단서 및 같은 법 시행령 제32조는 지상권으 로 인한 소득을 사업소득에서 제외하고 있는 반면, 소득세법 제21조 제1항 제9호 는 지 상권을 설정하고 받는 금품을 기타소득으로 규정하고 있는 점, 소득의 성질은 소득세 법의 소득 분류에 따라 구분되는 것이고, 그 소득이 계속적·반복적인지, 일시적·우발적 인지에 따라 구분되는 것이 아닌 점, 지상권은 권리의 성격상 계속적·반복적으로 지료 를 받게 되는 점, 토지 임대차계약을 할 것인지, 지상권설정계약을 할 것인지는 당사자 가 자유롭게 선택할 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 지상권설정계약에 따른 원고들의 지료 수입은 기타소득에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어 진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

• 나) 피고들은 원고 BBB가 CC으로부터 지급받을 수 있었던 지료 912,883,068 원을 소득으로 보아 이 사건 처분을 하였다. 그런데 원고 BBB는 CC으로부터 지료 보증금으로 12억 원을 받았을 뿐이고, 그 외에 지료를 지급받은 사실이 없다. 그리고 가사 이 사건 지상권설정계약의 실질을 임대차계약으로 보더라도 지료를 보증금으로 받을 경우 지료의 계산은 국세청장이 과세기간별로 고시한 이자율을 적용하여 산정해 야 한다. 따라서 이 사건 처분 중 원고 BBB에 대한 부분은 과세표준액 산정방법에 잘못이 있으므로, 취소되어야 한다.
• 다) 동일한 소득에 대하여 세목에 따라 다르게 취급하는 것은 부당하고, 기타소 득활동은 부가가치세 과세대상인 ‘용역의 공급’에 포함되지 않는다. 소득세법상 ‘기타소 득’에 해당하는 이상 부가가치세 과세대상이 되지 않는다고 보아야 한다.

2. 피고들의 주장

• 가) 기타소득은 일시적·우발적인 성격을 지닌 소득을 뜻하므로, 비록 지상권설정 계약에 따른 지료 수입이더라도 계속적·반복적 소득이라면 기타소득이 아닌 사업소득 으로 보아야 한다. 또한 이 사건 지상권설정계약은 특수관계인인 원고들과 CC 사이 에 이루어진 것으로서 조세부담을 부당하게 감소시킨 것이므로, 실질과세원칙 또는 부 당행위계산부인 규정에 따라 그 실질은 토지 임대차계약에 해당하고, 그에 따른 지료 수입은 모두 사업소득으로 보아야 한다.
• 나) 원고 BBB가 CC으로부터 받은 12억 원은, 액수산정 근거가 불분명하고 보증금의 액수가 과소하므로 지료 보증금 명목으로 받은 것이라고 할 수 없다.
• 다) 가사 이 사건 지상권설정계약에 따른 지료가 기타소득에 해당한다고 하더라 도, 계속적·반복적 소득에 해당하고, 원고가 사업자로서의 지위를 갖추었다고 볼 수 있 는 이상, 부가가치세 과세대상이 된다고 보아야 한다.
• 나. 관계법령 별지 2 관계법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 사업소득에 해당하는지에 대하여 가) 소득세법 제19조 제1항 은 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다고 하면서 제12호에서 ‘부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지 역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다’고 규정 하고, 같은 법 시행령 제32조는 법 제19조 제1항 제12호 단서에서 "지역권 등 대통령 령으로 정하는 권리"란 지역권과 지상권(지하 또는 공중에 설정된 권리를 포함한다)을 말한다고 규정하고 있다. 한편 소득세법 제21조 제1항 은 기타소득은 이자소득·배당소 득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다고 하면서 제9호에서 ‘지역권·지상권(지하 또는 공중에 설정된 권 리를 포함한다)을 설정하거나 대여하고 받는 금품’을 들고 있다. 한편 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 소득세법 제21조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 해당한다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결 참조). 위 관련규정 및 법리에다가, 민법은 지상권을 ‘타인의 토지에 건물 등을 소유 하기 위해 토지를 사용하는 권리’로 규정하면서(제279조), 건물의 소유를 목적으로 하 는 지상권의 경우 존속기간의 하한을 30년 또는 15년으로 정하고 있고(제280조), 2년 이상 지료 연체 시 지상권설정자의 소멸청구권을 규정하고 있는바(제287조), 이와 같은 지상권의 성격에 비추어 볼 때 지상권설정자는 지상권자로부터 계속적·반복적으로 지 료를 받게 되는 점을 더하여 보면, 이 사건 토지의 공유자인 원고들이 이 사건 지상권 설정계약에 따라 CC으로부터 받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상 관없이 소득세법상 ‘기타소득’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 있다.

• 나) 이에 대하여 피고들은 실질과세원칙 또는 부당행위계산부인을 내세우며 이 사건 지상권설정계약의 실질을 토지임대차계약으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 토지임대차계약을 체결할 것 인지, 아니면 지상권설정계약을 체결할 것인지 여부는 계약당사자가 서로의 이해관계 에 따라 자유롭게 결정할 수 있는 점, ② 원고들은 2007. 1.경 CC과 이 사건 지상권 설정계약을 체결하면서 지료는 공인감정기관의 감정가액에 따라 산정하기로 합의하였 고, 그에 따라 감정평가법인의 평가액을 기준으로 지료를 산정한 점, ③ 이 사건 지상 권설정등기의 내용은 이 사건 지상권설정계약 내용과 다소 차이가 있으나, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않 다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조), 등기내용과 계약내용이 다르다는 사정만으로 이 사건 지상권설정계약이 실제와 다르다거나 비정상적인 거래라고 볼 수는 없는 점 등에 비추 어 보면, 계약당사자가 자유롭게 선택한 이 사건 지상권설정계약에 대하여 실질과세원 칙 또는 부당행위계산부인 규정을 적용할 수는 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아 들일 수 없다.

2. 기타소득이 부가가치세 과세대상인지에 대하여 피고들은 기타소득에 해당하더라도 계속적·반복적으로 지급받는 소득에 해당한 다면 부가가치세 과세대상이 될 수 있다고 주장한다. 살피건대, 구 부가가치세법(2013.

6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것) 제1조 제1항은 부가가치세는 재화 또 는 용역의 공급(제1호) 및 재화의 수입(제2호)에 대하여 부과한다고 규정하고, 제2항, 제3항은 재화 및 용역의 정의를 각 규정하고 있다. 구 부가가치세법 시행령(2013. 6.

28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 법 제1조 제3항에서 규정하는 용역을 열거하면서 제6호에서 ‘부동산업 및 임대업’을 규정하고, 제2항 및 그 위임에 따른 구 부가가치세법 시행규칙(2013. 6. 28. 기획재정부령 제355호로 전부개정 되기 전의 것) 제1조 제2항은 부동산업 중 일정한 부동산 매매 또는 중개업의 경우 재 화를 공급하는 사업으로 본다고 규정하고 있다. 위 관련규정에 의하면, 부가가치세법령 은 부동산과 관련된 사업으로 임대업, 매매업, 중개업 등만을 예정하고 있을 뿐이므로 이 사건과 같이 지상권을 설정하고 지료를 받는 것, 즉 ‘기타소득’을 창출하는 활동은 과세대상인 ‘재화 또는 용역의 공급’에 해당한다고 할 수 없다. 만일 소득세법상 ‘기타소득’으로 인정된 소득을 부가가치세법상 ‘사업소득(부동산 임대소득)’으로 보게 된다면, 동일한 소득을 세목에 따라 달리 평가하는 부당한 결과를 초래한다 따라서 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 소결론 이 사건 지상권설정계약에 따른 지료는 소득세법상 ‘기타소득’에 해당하고, 기타 소득은 부가가치세 과세대상이 되지 않는다. 따라서 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분 중 위 지료를 사업소득으로 판단함으로써 정당한 세액보다 초과 산정된 세액 부분은 위법하다. 한편 과세처분취소소송에 있어서 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐 의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표 준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하 게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하 여야 하는바(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누15022 판결 등 참조), 이 사건 변론종결시 까지 당사자가 제출한 모든 자료에 의하더라도 이 사건 지상권설정계약에 따른 지료를

2. 피고 스스로도 당초 이 사건에서 ‘기타소득으로 보는 경우 부가가치세가 과세되지 않는다’고 주장한 바 있었다 (2014. 10. 31.자 준비서면 7쪽). 기타소득으로 볼 경우의 정당한 세액을 산출할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분 전부 를 취소하기로 한다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판 결한다.