근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것임

사 건 2014가단23598 근저당권말소등기(원인무효) 원 고 은oo 피 고 대한민국 변 론 종 결

2014. 9. 4. 판 결 선 고

2014. 10. 30.

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2002.

1. 28. 접수 제5061호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사 표시를 하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2001. 9. 10. 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 3. 24.자 매매를 원인으로 OO지방법원 OO등기소 접수 제37740호 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 원고는 2002. 1. 28. 이 사건 부동산에 관하여 2002. 1. 25.자 설정계약을 원인으로 채권최고액 ooo만 원, 채무자 원고, 근저당권자 oo의료기 주식회사(이하 ‘oo의료기’라 한다)로 하는 같은 등기소 접수 제5061호 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)를 마쳤다.
• 다. 피고 대한민국은 OO의료기의 체납 조세를 징수하기 위하여 2004. 5. 25. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하였고, 2004. 5. 27. 같은 등기소 접수 제21402호로 이 사건 근저당권부채권압류등기(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)를 마쳤다.
• 라. 원고는 “OO의료기로부터 전기매트를 공급받는 물품공급계약을 체결하면서 그 계약이행 담보조로 OO의료기에 이 사건 근저당권등기를 설정하여 주었으나, OO의료기 사정으로 전혀 계약이 이행되지 않아 피담보채무가 발생하지 않았다”라고 주장하며 OO의료기를 상대로 이 사건 근저당권등기의 말소를, 피고를 상대로 그에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원고와 OO의료기 사이에 ‘OO의료기가 원고에게 이 사건 근저당권등기를 말소한다’는 내용의 이 법원 2014. 9. 4.자 화해권고결정이 확정되었다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

• 가. 원고가 이 사건 근저당권등기 및 압류가 무효라고 주장하며 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대한 피고의 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고는 “이 사건 압류는 OO의료기에 대한 체납처분으로서 하자 없이 적법하게 이루어진 것으로 이 사건 근저당권등기가 말소되었거나 말소될 사정이 없는 한 유효하게 존속되어야 한다”라고 주장한다.
• 나. 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조). 그런데 이 사건 근저당권등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위인 OO의료기의 원고에 대한 물품 공급이 있었는지에 관하여 피고로부터 별다른 증명이 없으므로, 이 사건 근저당권등기 및 압류는 무효라 할 것이고, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다(원고가 2014. 4. 28. 소외 주식회사 ooo디테일에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐주었음을 자인하고 있으나, 근저당권설정등기 후 소유권이전등기가 제3자 앞으로 마쳐진 경우 근저당권 설정 당시의 소유자도 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으므로, 위와 같은 사정이 원고의 청구를 배척할 근거가 되지 않는다). 따라서 원고의 위 주장은 옳고, 피고의 위 주장은 옳지 않다.

원고의 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.