조합탈퇴의 경우 사업의 계속을 전제로 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속함

사 건 2011구합3953 사업자등록정정신고에대한거부처분취소 원 고 정XX 피 고 남대구세무서장 변 론 종 결

2012. 4. 13. 판 결 선 고

2012. 5. 9.

1. 피고가 2011. 6. 10. 원고에 대하여 한 사업자등록정정신고거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고와 지AA은 2002. 7. 20.경 공동사업자로서 각자 50%씩을 투자하여 유무선 통신기기 및 전기통신공사 등을 하는 민법상 조합인 ’XX통신’(이하 ’이 사건 조합’이라 한다)의 사업자등록을 마치고 2010. 10. 30.까지 함께 운영하였다.
• 나. 지AA은 2010. 11. 1. 원고를 상대로 정산금을 청구하는 소송을 제기하였고, 위 소송은 대구지방법원 20107}합11488호(이하 ’관련 민사소송’이라 한다)로 계속 중이다.
• 다. 원고는 2011. 6. 7. 피고에게, 지AA이 공동사업자의 지위에서 탈퇴하였다는 이유로 사업자등록명의에서 그를 말소하여 달라는 내용의 사업자등록정정신고(이하 ’이 사건 신고’라 한다)를 하였으나, 피고는 원고와 지AA 사이의 동업해지계약서가 첨부되지 않았다는 이유로 2011. 6. 10. 위 신고대로 사업자등록을 정정할 것을 거부하였다(이하 ’이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 2011. 6. 20. 국세심판원에 행정심판을 청구하였으나 2011 9. 20. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1내지 을 제2호증, 을 제6호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

• 가. 피고는, 사업자등록정정에 대한 거부는 단순한 사실행위로서 그로 인하여 원고의 사업자로서의 지위에 변경을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 주장한다.
• 나. 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바, 여기에서 ’신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 참조). 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조). 부가가치세법 제5조 제1항, 제5항에 의하면, 사업자는 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 하고, 등록한 사업자가 등록사항이 변경된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 사업장 관할 세무서장에게 신고하여야 하며, 부가가치세법 시행령 제11조 제1항 제7호 에 의하면, 공동사업자가 그 구성원 또는 출자지분의 변경이 있는 때에는 지체없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 정정사항 등을 적은 사업자등록 정정신고서를 세무서장(관할 또는 그 밖의 모든 세무서장을 말한다)에게 제출하여야 하고, 같은 조 제2항에 의하면 사업자등록정정신고를 받은 세무서장은 정정내용을 확인하고 사업자등록증의 기재사항을 정정하여 재발급하여야 하므로, 공동사업자는 그 구성원 또는 출자지분의 변경이 있는 때에는 사업자등록의 정정을 구할 신청권이 있다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 신고는 공동사업자의 구성원의 변경을 신고한 것이므로, 원고는 부가가치세법 시행령 제11조 제1항 제7호 에 의하여 피고에 대하여 이 사건 신고대로 사업자등록증의 기재사항을 정정하여 재발급할 것을 구할 신청권이 있고, 구체적으로 피고가 사업자등록증의 기재사항을 정정할 것인가 하는 점은 본 안에서 판단하여야 할 사항이다. 부가가치세법 제22조 제2항 제2호 에 의하면, 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 착오 또는 과실로 적혀 있지 아니하거나 사실과 다른 경우 사업자는 그 공급가액에 일부에 해당하는 금액을 납부세액에 더하거나 환급세액에서 빼야 하는 데, 여기서 실제 공급하는 사업자와 세금계산서상 공급자가 다른 세금계산서는 그 내용이 사실과 다른 경우에 해당한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95누15599 판결 참조). 국세기본법 제2조 제1호 마목, 제25조 제1항, 제25조의2의 규정에 의하면, 부가가치세는 국세이고, 공동사업 또는 그 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 지며, 국세·가산금과 체납처분비를 연대하여 납부할 의무에 관하여는 민법 제413조 등을 준용하는데, 민법 제413조 에 의하면 연대채무자는 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있으므로, 공동사업자는 공동사업 에 속하는 재산에 관계되는 부가가치세의 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다. 또 ’상가건물 임대차보호법’ 제2조, 제3조 제1항에 의하면, ’상가건물 임대차보호법’은 부가가치세법 제5조 에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물의 임대차에 대하여 적용하고, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조 에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기는데, 상가건물 임차권의 대항력의 요건인 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 사업자등록증에 기재된 사업장에 대하여 임차권이 존재함을 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련한 것이므로, 임차인인 공동사업자의 구성원이 변경되었음에도 사업자등록정정을 하지 않았으면 그 사업자등록은 변경된 공동사업자의 임대차를 공시하는 효력이 없다고 할 것이다. 위 관계법령에 의하면, 사업자등록을 한 공동사업자의 구성원이 변경되었음에도 그 사업자등록의 정정을 거부하는 처분이 있을 경우에, 변경 후의 사업자로서는 허위세금 계산서의 발행에 따른 가산세를 납부하거나 상가건물의 임차권을 내세워 제3자에게 대항할 수 없는 불이익이 있고, 변경 전의 사업자로서는 연대납세의무에 따라 부가가치세를 부과받을 수 있으므로, 위 거부처분은 사업자등록정정 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키고 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래한다고 할 것이다. 위 법리에 의하면, 이 사건 처분은 사업자등록의 정정을 거부함으로써 원고의 법률 관계에 변동을 일으키는 것이라 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 하는 것이어서 피고의 항변은 이유 없다.

3. 원고의 주장은 다음과 같다. 지AA이 원고를 상대로 정산금청구 소송을 제기하였을 때 이 사건 조합을 탈퇴하였고, 잔여재산은 남은 조합원인 원고의 단독소유가 되어 원고의 사업자의 지위가 변경 되었으므로 이 사건 처분은 위법하다.

별지 ’관계법령’ 기재와 같다.

• 가. 민법 제703조 제1항, 제716조, 제719조에 의하면, 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고, 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있으며, 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 하고, 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. 2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과하다(대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결 참조). 또 민법 제720조, 제721조, 제724조, 제87조에 의하면, 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있고, 조합이 해산한 때에는 청산인이 현존사무의 종결, 채권의 추심 및 채무의 변제 및 잔여재산의 분배를 하고, 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다. 민법 제720조 에 규정된 조합의 해산사유인 부득이한 사유에는 조합원 사이의 반목·불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우도 포함되며 위와 같이 공동사업의 계속이 현저히 곤란하게 된 이상 신뢰 관계의 파괴에 책임이 있는 당사자도 조합의 해산청구권이 있고(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 참조), 해산의 경우에도 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자선의 잔여재산의 분배비율의 범위내에서 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 참조). 위 법리에 의하면, 조합 해산의 경우 사업의 종료를 전제로 하므로 청산절차가 종료되기 전에 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 없고, 잔여재산의 범위와 가액은 청산 절차가 종료된 때에 비로소 확정되며 잔여재산을 현물로 분할하는 것이 원칙인 반면, 탈퇴의 경우 사업의 계속을 전제로 하므로 조합은 해산되지 아니하고 청산도 뒤따르지 아니하며, 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하고, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 의한 계산을 하여야 하는데, 탈퇴당시의 조합재산에 의하여 탈퇴로 인한 지분의 계산을 하게 되고, 그 출자의 종류를 묻지 아니하고 금전으로 반환할 수 있다.
• 나. 2인 조합에서 조합원 1인이 원고가 되어 다른 조합원을 상대로 동업관계의 종료를 이유로 재산상 청구를 하는 경우 법원이 당사자의 의사를 해석하여 그 의사표시가 해산청구를 하는 것인지 임의탈퇴의 의사표시를 하는 것인지를 판단하여야 한다. 갑 제2, 5, 7, 8, 15, 16, 18호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 지AA의 증언을 종합하면, 지AA은 2010. 11. 1. 원고를 상대로, ’원고와의 동업관계는 원고의 공금 횡령 및 일방적인 동업관계 청산 요구로 인하여 종료되었으므로 원고는 지AA에게 000원을 지급하라’는 내용의 관련 민사소송을 제기한 사실(당초 동업관계의 확인도 청구하였으나, 제1차 변론기일에서 그 부분은 취하되었다), 위 소송의 제1차 변론기일(2010. 12. 9.) 및 제2차 변론기일(2010. 12. 23.)에서 쌍방 대리인은 ’이 사건 동업관계는 지AA의 탈퇴로 종료되었고, 2010. 10. 30. 종료할 때 동업지분이 50:50인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다’라고 진술한 사실, 지AA은 이 법정에 증인으로 출석하여 정산시기는 2010. 10. 30.이라고 진술한 사실, 원고는 관련 민사소송 중에도 계속하여 혼자 XX통신을 운영하고 있는 사실, 지AA은 XX통신의 사업장 소재지인 대구 달서구 OO동 1968-6 토지 및 건물을 원고와 공동으로 매입하여 1/2 지분을 소유하고 있는데도, 관련 민사소송에서 위 토지와 건물에 대한 공유물분할은 청구하지 아니한 채 잔여재산의 1/2을 금전으로 지급할 것만 청구하고 있는 사실이 인정 된다. 위 인정사실에 의하면 지AA은 사업의 계속을 전제로 하여 2010. 10. 30.경 이 사건 조합에서 임의탈퇴한 후 탈퇴당시를 기준으로 이 사건 조합재산의 1/2에 상당하는 금전을 정산금으로 지급하여 줄 것을 청구하였다고 봄이 상당하다. 이 사건 조합은 2인 조합이었는데 지AA의 탈퇴로 인하여 1인 조합이 되었고 잔여재산은 남은 조합원인 원고의 단독소유에 속하고, 원고는 단독으로 이 사건 조합의 종전 사업을 계속할 수 있으므로, 지AA의 탈퇴는 부가가치세법 제11조 제1항 제7호 의 ’공동사업자의 구성원 또는 출자지분의 변경이 있는 때’에 해당하고, 따라서 피고로서는 이 사건 조합의 사업자등록을 정정하여야 한다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법하고 원고의 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.