납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 및 중가산금의 부과처분은 존재하지 않으므로 무효확인을 구하는 소는 부적법하여 각하함

사 건 2010구합1691 양도소득세부과처분무효확인의 소 원 고 김○○ 피 고

○○세무서장

1. 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 각 부과처분 무효확인 부분을 각 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2009. 12. 2. 원고에 대하여 한, 2008년 귀속 양도소득세 39,513,220원의 부과 처분 및 가산금 1,185,390원, 중가산금 474,150원의 각 부과처분이 모두 무효임을 확인 한다.

• 가. 김AA은 2003. 8. 14. 강BB과 사이에, ○○ ○○구 ○○동 14-1 답 2,678㎡, 같은 동 14-2 답 1,977㎡, 같은 동 14-3 답 1,481㎡, 같은 동 15 답 93㎡, 같은 동 16 답 1,031㎡(이하 ’이 사건 각 토지’라 한다)를 대금 1,850,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 2003. 10. 27.경 자신 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 이 사건 각 토지는 2006. 4. 25. ○○ ○○구 ○○동 15 답 7,260㎡로 합병되었다 가, 2006. 5. 10. 같은 동 15 답 2,295㎡ 같은 동 15-1 답 2,295㎡, 같은 동 15-2 답 2,670㎡로 각 분할되었다.
• 다. 김AA은 2008. 7. 9. 최CC와 사이에, ○○ ○○구 ○○동 15-2 답 2,670㎡(이하 '이 사건 매각토지'라 한다)를 대금 850,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결 하였고, 2008. 8. 13. 최CC 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
• 라. 김AA은 2008. 10. 28.경 이 사건 매각토지의 양도에 관한 양도소득과세표준 예정신고를 하였다.
• 마. 북○○세무서 소속 공무원은 김AA에 대하여 2009. 9. 16.부터 같은 달 29.까지 세무조사(이하 ’이 사건 세무조사’라 한다)를 실시한 결과, 원고와 김AA이 투자 목적으로 금원을 출자하여 이 사건 각 토지를 함께 취득하면서 명의만 김AA 앞으로 등기 하였다고 인정하고 원고가 자신의 출자액에 따른 이 사건 각 토지에 관한 지분을 실질적으로 취득하였으며 이 사건 매각토지를 양도함으로써 원고 지분에 상응하는 양도 차익을 얻었다고 판단하였다.
• 바. 피고는 2009. 12. 2. 원고에 대하여 이 사건 매각토지의 양도가액과 취득가액을 원고의 출자액에 따라 안분하여 산출한 2008년 귀속 양도소득세 39,513,220원을 부과 하였고(이하 ’이 사건 처분’이라 한다), 납세고지서에 납부기한인 2009. 12. 31.까지 위 양도소득세를 납부하지 아니하면 납부기한 경과 후 1개월까지는 가산금 1,185,390원을 징수하게 되고 그 이후 2010. 2. 28.까지는 중가산금 474,150원을 추가로 징수하게 된다는 취지를 고지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 3, 7 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고는, 이 사건 소는 전심절차인 국세기본법 제56조 제2항 에 의한 심사청구 또 는 심판청구를 거치지 아니하였거나 제소기간을 도과하여 부적법하다고 항변하나, 무효확인소송의 경우에는 전심절차를 거칠 필요 없이 제기할 수 있는 것이고, 또한 제소 기간의 제한을 받지도 아니하므로, 피고의 위 본안 전 항변은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
• 나. 한편, 직권으로 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 각 부과처분 무효확인 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수 절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이나, 과세관청이 가산금이나 중가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1 개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 등의 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부 기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금이나 중가산금의 부과처분은 존재하지 않는다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고가 2009. 12. 2. 원고에 대하여 양도소득세 39,513,220원의 납세고지를 하면서 납부기한인 2009. 12. 31.까지 납부하지 아니하면 납부기한 경과 후 1개월까지는 가산금을 징수하고 그 이후에는 중가산금을 추가로 징수하게 된다는 취지를 고지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 납부기한 경과 후 원고에 대하여 별도로 가산금이나 중가산금의 납부를 독촉한 사실을 인정할 자료는 찾아볼 수 없는바, 결국 원고가 무효 확인을 구하는 가산금 및 중가산금의 각 부과처분은 존재하지 않는 처분 이라 할 것이므로, 이 부분 소는 부적법하다.

• 가. 원고의 주장 원고가 김AA에게 이 사건 각 토지의 매수를 권유하여 김AA이 단독으로 이 사건 각 토지를 취득하였고, 원고가 직접 이 사건 각 토지의 지분을 취득하여 김AA에게 명의 신탁한 것이 아니다. 따라서 이 사건 매각토지의 양도로 인한 양도소득은 김AA에게 귀속되어야 하고, 이 사건 처분은 납세의무자 아닌 자에 대하여 부과된 것이므로 중대·명백하여 무효이다.
• 나. 판단 원고가 이 사건 매각토지 중 해당 지분을 실질적으로 취득하였는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 갑 제7호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 김AA과 원고가 이 사건 세무조사 과정에서 세무서에 출석하여 김AA이 3억 원, 원고가 15억 5,000만 원을 각 출자하여 이 사건 각 토지를 함께 취득하였고 이 사건 각 토지에 관하여 편의상 김AA 단독 명의로 등기하였다는 취지로 명백히 진술한 점,② 이 사건 각 토지의 매도인 강BB 역시 이 사건 세무조사 과정에서 이 사건 각 토지를 원고에게 매도하였다고 진술한 점, ③ 이 사건 각 토지의 매매대금 18억 5,000만 원 중 3억 원은 김AA이 외숙모 김DD로부터 차용하였고, 2억 원은 건축업자로서 원고의 지인인 김EE로부터, 3억 원은 원고의 고등학교동창생인 김FF으로부터, 3억 원은 원고의 친누나인 김GG로부터, 3억 원은 원고의 배우자인 문HH으로부터 각 차용하였으며, 나머지 4억 5,000만 원은 농협대출금을 인수하는 것으로 갈음하였는데, 김AA이 마련한 3억 원과 농협대출금을 제외한 나머지 금원은 모두 원고의 가족이나 지인으로부터 차용하여 마련된 점,④ 원고가 세무서에서 최초로 조사를 받을 당시에는 자신이 15억 5,000만 원을 출자하여 이 사건 각 토지 중 해당 지분을 취득하였다는 취지로 명백히 진술하였다가 이후 수사기관에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄로 조사를 받으면서 진술을 번복한 점,⑤ 원고는 세무서에서 사실과 다르게 진술한 이유에 관하여, 김AA이 원고 소개로 이 사건 각 부동산을 매수하였음에도 6년이 경과하도록 처분하지 못하고 피해를 입고 있어 미안한 마음이 있었고 당시 암으로 투병 중이던 김AA이 세무서에 출석하여 조사를 받는 것이 안타까워서 원고가 대신하여 조사를 받기 위해서였다는 취지로 변명하고 있으나, 이와 같은 변명은 선뜻 이해하기 어렵고 오히려 원고가 명의 신탁으로 인한 과징금이나 형사처벌을 받는 것이 두려워 진술을 번복한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 각 토지 중 자신의 출자액에 해당하는 지분을 실질적으로 취득하였고 다만 명의를 김AA 앞으로 등기한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 각 부과처분 무효확인 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.