서로 경계를 침범하여 점거하고 있는 토지부분을 같은 면적만큼 분할하여 교환한 경우, 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당하는지 여부

【주 문】

1. 피고가 1992. 8. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 금29,269,570원의 부과처분 중 금 19,346,880원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3등분하여 그 1은 피고의, 그 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【이 유】

다음과 같은 사실은 일부 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1,2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증, 제5호증의 1, 2, 제6,7호증, 제8호증의 1, 2, 제9,10호증, 제12호증의 1 내지 4, 제13호증, 을 제1호증의 1 내지 13의 각 기재와 증인 성해룡, 박근신의 각 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

• 가. 원고는 1979. 9. 18. 소외 이○○으로부터 그가 1961. 10. 4. 경에 취득하여 소유하고 있던 ○○시 ○○동 ○○번지. 대 661㎡(200평)와 그 지상에 건축된 건물 140평(1960년경에 건축된 건물임)을 취득한 다음 1983. 8. 25.경 그 대지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 점포 및 사무실 연면적 491.28㎡를 증축하여 소유하고 있었다.
• 나. 한편 소외 주식회사 ○○은행(이하 "소외은행"이라 한다)은 1990. 8.경 원고의 소유인 같은 동 1071의 1. 토지의 주위 토지를 매수하여 그 지상에 건축된 기존 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 건축할 목적으로, 같은 동 1072의 5. 토지, 같은 동 1074의 1. 토지, 같은동 1074의 19. 토지, 같은 동 1074의 20. 토지 및 각 그 토지상의 건물을 매수한 다음 각 그 건물 부지의 경계를 측량한 결과, 건물을 건축할 때와 담장을 설치할 때 경계를 정확하게 측량해 보지 아니한 잘못으로 인하여 1960년경에 건축된 원고 소유의 건물이 같은 동 1074의 19. 토지의 일부를 점거하고 있는 한편, 소외은행이 소외 박○○, 박○석, 이○○의 상속인 등(이하 "박○○등"이라 한다)으로부터 매수한 건물이 같은 동 1071의 1. 토지의 일부를 그 부지로 점거하고 있는 사실을 알게 되었다.
• 다. 그리하여 원고와 소외은행은 소외은행의 소유인 같은 동 1074의 19. 토지 중 원고 소유의 건물이 점거하고 있는 부분을 분할하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 같은 면적의 원고 소유 토지를 분할하여 소외은행 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 합의한 다음, 그 합의에 따라 1991. 6. 18. 같은 동 1074의 19. 토지 중 원고가 점거하고 있는 부분 31㎡를 같은 동 1074의 21.로 분할하고 원고의 소유인 같은 동 1071의 1 토지 중 소외은행이 점거하고 있는 부분을 중심으로 한 31㎡를 같은 동 1071의 8.로 분할한 후, 같은 해 6. 19. 같은 동 1071의 8. 대 31㎡에 관하여는 소외은행 앞으로, 같은 동 1074의 21. 대 31㎡에 관하여는 원고 앞으로 각 교환을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 원고는 같은 동 1074의 21. 토지를 같은 동 1071의 1. 토지와 합병하였고, 소외은행은 같은 동1071의 8. 토지와 소외은행의 소유인 같은 동 1074의 19. 토지, 같은 동 1074의 20. 토지 등을 같은 동 1072의 5. 토지와 합병한 후 기존의 건물을 철거하고 그 자리에 새로운 건물을 건축하였다.
• 라. 원고가 1992. 5.경 같은 동 1071의 8. 대 31㎡(이하 "이 사건 토지"라 한다)의 양도에 대한 양도소득과세표준이 금 62,217,412원이고 자진납부하여야 할 양도소득세액이 금 26,608,700원이라는 내용의 양도소득과세표준확정신고를 하고서도 신고세액을 납부하지 아니하자, 피고는 원고가 소외은행으로부터 같은 동 1074의 21. 토지를 양도받는 대가로 소외은행에게 이 사건 토지를 양도한 것으로 보아 이 사건 토지의 양도에 대하여 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 약칭한다) 제23조 제4항 제1호 본문, 제45조 제1항 제1호 가목 본문의 각 규정에 의하여 기준시가에 의한 양도소득세를 원고에게 부과하기로 하고, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것, 이하 "령"이라 약칭한다) 제115조 제1항 제1호 가목의 규정에 의하여 분할되기 전의 같은 동 1071의 1. 토지에 대한 기별공시지가에 의하여 계산한 가액을 양도가액으로 삼고, 1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정된 구 소득세법시행령 부칙 제3항에 규정된 산식에 따라 계산한 가액을 취득가액으로 삼고, 령 제94조 제5항 제1호의 규정에 의하여 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액의 100분의 7에 해당하는 금액을 필요경비로 삼아 이 사건 토지의 양도차익을 금 65,998,185원으로 계산한 다음, 이를 기초로 하여 별지 세액계산서 피고결정란 기재와 같은 근거와 방법으로 산출한 양도소득세 금 29,269,570원을 1992. 8. 16.자로 원고에게 부과고지(이하 "이 사건 과세처분"이라 한다) 하였다.
• 마. 그런데 피고는 이 사건 토지가 나대지라는 이유로 령 제46조의3의 규정에 의하여 장기보유특별공제를 하지 아니하고 양도차익에서 법 제23조 제2항 제1호, 령 제46조, 소득세법시행규칙(이하 "규칙"이라 약칭한다) 제17조의 규정에 의한 양도소득특별공제액과 법 제23조 제2항 제3호의 규정에 의한 양도소득공제액만을 공제하는 방법으로 양도소득금액을 산정하였다.

• 가. 앞서 본 바와 같은 이 사건 토지와 같은 동 1074의 21. 토지의 분할경위와 이전경위에 비추어, 특단의 사정이 없는 한 원고는 소외은행으로부터 같은 동 1074의 21. 토지를 양도받는 대가로 이 사건 토지를 소외은행에게 양도한 것으로 보아야 할 것인데, 원고는 원고와 박○○등이 1975년경에 이미 경계를 침범하여 무단점거하고 있는 토지를 각 그 점거자가 소유하기로 약정하였으나 그 약정에 따른 지적정리가 이루어지지 아니한 상태에서 소외은행이 박○○등으로부터 그 소유의 건물과 그 부지를 매수하면서 위 약정을 승계하였을 뿐만 아니라 그 당시의 이미 같은 동 1974의 21. 토지에 대한 원고의 점유취득시효가 완성된 상태였고 박○○등으로부터 이 사건 토지에 대한 점유를 승계한 소외은행도 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 시효취득을 주장할 수 있는 상태였던 관계로, 원고와 소외은행은 상대방의 점거토지에 대한 사실상의 소유권을 인정한 다음, 담장을 경계로 하여 각 그 점거토지를 분할하여 사실상의 소유관계에 부합하도록 지적을 정리하면서 편의상 교환의 형식을 취한 것일 뿐, 원곡라 소외은행으로부터 같은 동 1074의 21. 토지를 양도받는 대가로 소외은행에게 이 사건 토지를 양도한 것은 아니라고 주장하고 있다
• 나. 그러므로 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 건물을 건축할 때와 담장을 설치할 때 경계를 정확하게 측량해 보지 아니한 잘못으로 인하여 건물의 부지가 인접토지를 침범하게 되었고 원고와 소외은행이 분할전 같은 동 1071의 1. 토지에서 이 사건 토지를 분할함에 있어 박○○등이 경계를 침범하여 점거하고 있던 부분을 중심으로 하여 그 면적이 원고가 점거하고 있는 토지의 면적과 같게 되도록 분할한 점 등에 비추어, 박○○등이 경계를 침범하여 점거하고 있던 부분이 그 위치와 면적의 변경없이 이 사건 토지로 분할되었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고가 점거하고 있는 같은 동 1074의 21. 토지는 같은 동 1072의 5. 토지에서 분할된 토지가 아니라 같은 동 1074의 19. 토지에서 분할된 토지인데, 같은 동 1072의 5. 토지의 소유자인 박○○이 같은 동 1074의 19. 토지까지 소유하고 있었다는 점을 인정할 자료도 없으므로, 1975년경에 이미 원고와 박○○등 사이에 이 사건 토지는 박○○등이 사실상 소유하고 같은 동 1074의 21. 토지는 원고가 사실상 소유하기로 하는 약정이 이루어졌다는 원고의 주장사실에 부합하는 위 증인들의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, ② 소외은행이 전점유자의 점유를 승계하여 경계를 침범하여 점거하고 있는 원고 소유 토지를 20년간 점유함으로써 그 점거토지를 시효취득하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 소외 이○○은 1961. 10. 4.경에 같은 동 1071의 1. 토지상에 건축된 건물을 취득하였고 원고는 1979. 9. 18.에 위 이○○으로부터 그 건물을 취득하였으므로 원고가 경계를 침범하여 점거하고 있는 같은 등 1074의 21. 토지에 대한 시효취득을 주장하려면 전점유자인 소외 이참의 점유를 승계할 수 밖에 없는 실정인데, 원고의 점유취득시효는 소외 이○○의 점유가 개시된 1961. 10. 4.경부터 20년이 경과한 1981. 10. 4.경에 완성되었다고 할 것이어서 시효완성 후에 같은 동 1074의 21. 토지의 소유권을 취득한 소외은행에 대하여는 원고가 그 시효취득을 주장할 수 없으며, 원고와 소외은행이 작성한 교환계약서(을 제1호증의 7)에는 상호 시효취득을 인정한다는 취지의 기재가 전혀 없는 점 등에 비추어, 원고와 소외은행의 상호 경계를 침범하여 점거하고 있는 토지에 대한 점유시효취득을 인정하였다는 원고의 주장사실에 부합하는 위 증인들의 일부 증언 역시 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 같은 동 1074의 21. 토지의 사실상 소유자는 원고이고 이 사건 토지의 사실상 소유자는 소외은행임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유없다.
• 다. 다음으로 원고는, 이 사건 토지는 면적이 31㎡에 불과한 삼각형 모양의 토지로서 분할전의 같은 동 1071의 1. 토지와는 그 이용가치가 현저히 다르고 분할전의 같은 동 1071의 1. 토지에 대하여만 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 "지가공시법"이라 한다)에 의한 개별공시지가가 고시되어 있을 뿐 이 사건 토지에 대하여는 별도의 개별공시지가가 고시된 적도 없으므로 이 사건 토지에 대한 양도가액은 지가공시법에 의한 감정평가사업자가 평가한 감정가액에 따라 결정하여야 함에도 불구하고 피고가 분할전의 같은 동 1071의 1. 토지에 대한 개별공시지가에 의하여 이 사건 토지의 양도가액을 산정한 것은 잘못이라고 주장하고 있다.
• 라. 령 제115조 제1항 제1호 가목은 나목으로 규정된 토지를 제외한 토지에 대한 기준시가는 지가공시법에 의한 개별공시지가에 의하여 결정하고 다만 개별공시지가가 없는 토지에 있어서는 인근유사토지의 개별공시지가를 참작하여 재무부령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 한다고 규정하고 있는 한편, 규칙 제56조의5 제1항은 개별공시지가가 없는 토지에 대하여는 지가공시법 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 세무서장이 평가한 가액을 기준시가로 한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지는 같은 동 1071의 1.에서 분할된 토지이고 분할전의 토지에 관하여 지가공시법의 규정에 의한 개별공시지가가 고시되어 있는 이상 이 사건 토지에 대한 개별공시지가도 분할전의 같은 동 1071의 1. 토지에 대한 개별공시지가와 동일하다고 볼 수밖에 없고, 분할 후 이 사건 토지에 대하여 별도의 개별공시지가가 고시되지 않았다고 하여 이 사건 토지를 개별공시지가가 없는 토지로 볼 수는 없으므로, 이 사건 토지가 개별공시지가가 없는 토지에 해당함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유없다.
• 마. 마지막으로 원고는 이 사건 토지는 나대지가 아님에도 불구하고 피고가 이 사건 토지를 나대지로 보아 10년 이상 보유한 이 사건 토지의 양도에 대하여 장기보유특별공제를 하지 아니한 것은 잘못이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지는 원고 소유의 건물이 건축되어 있는 같은 동 1071의 1. 토지에서 분할된 토지일 뿐만 아니라 인접하고 있는 같은 동 1072의 5. 토지상에 건축된 건물의 부지로 사용되던 토지이고, 건물의 건축과 담장설치의 착오로 인하여 그 일부가 원고 소유의 건물 부지로 사용되지 못하고 인접한 건물의 부지로 사용된 점 등에 비추어 이사건 토지를 나대지로 보아서는 아니되고, 따라서 원고가 10년 이상 보유한 이 사건 토지의 양도에 대한 양도소득금액을 산정함에 있어서는 법 제23조 제2항 제2호 (나)목의 규정에 의하여 양도차익의 100분의 30에 해당하는 금액을 장기보유특별공제액으로 공제하여야 함에도 불구하고, 피고가 이 사건 토지를 나대지로 보아 장기보유특별공제를 하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다.

앞서 본 바와 같은 이 사건 과세처분의 경위와 관계법령의 규정에 비추어 장기보유특별공제를 하지 아니한 잘못을 제외하고는 피고의 세액산출방법이 모두 관계법령의 규정에 따른 적법한 것으로 보이므로, 피고의 세액산출방법에 따르는 한편 장기보유특별공제를 하지 아니한 피고의 잘못을 바로잡아 양도차익의 100분의 30에 해당하는 금 19,799,455원을 장기보유특별공제액으로 추가공제하기로 하여 별지 세액계산서 법원인정란 기재와 같은 근거와 방법으로 세액을 다시 산출하면 원고가 납부하여야 할 정당한 세액은 금 19,346,880원뿐이라고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 과세처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 위에서 인정한 정당한 세액을 초과하는 부분에 한하여 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 5. 6.