(1심판결과 동일)사무실로 임대하긴 했지만 주택으로서의 구조와 성질이 동일하므로 주택으로 보아야 함

사 건 대구고등법원 2020누3145 원 고 김○○ 외 1 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2020. 10. 30. 판 결 선 고

2020. 12. 4.

1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 소를 각하한다.

2. 원고들의 피고에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 10%, 피고가 90%를 각 부담한다. 청 구 취 지

⑴ 피고가 2018. 5. 10. 원고들에 대하여 한 세무조사결정처분을 각 취소한다. ⑵ 피고가 2018. 9. 11. 원고 김AA에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 113,449,530원(가산세 포함) 부과처분, 원고 김BB에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 113,726,100원(가산세 포함) 부과처분을 각 취소한다. [※ 원고들은 예비적 청구로 위 양도소득세 중 가산세 부과부분의 취소를 구하였으나, 본래 청구의 일부에 불과하여 별개 청구로 볼 수 없다. 한편 원고들은 이 법원에서 대한민국에 대한 소를 취하하였다.]

제1심판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. ⑴ 피고가 2018. 5. 10. 원고들에 대하여 한 세무조사결정처분을 각 취소한다. ⑵ 피고가 2018. 9. 11. 원고 김AA에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 중 68,786,476원(가산세 포함) 부과처분 부분, 원고 김BB에 대하여 한 2017년 귀속 양도소득세 중 69,063,052원(가산세 포함) 부과처분 부분을 각 취소한다.

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 여기에 적을 이유는 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고 제1심판결 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 제1심판결 이유 3. 다. 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『 1) 원고들의 주장이 사건 부과처분에는 위법한 세무조사결정처분에 따른 것이고, 원고의 과세전적부심사청구에도 불구하고 그 결정전에 처분한 절차상의 위법이 있으며, 나아가 이 사건 건물 중 2층 부분이 주택이 아니라고 사실을 오인하고 기존에 재산세 부과를 통해 형성한 신뢰를 저버리는 것으로 신뢰보호원칙에 위반한 실체상의 위법이 있으므로, 취소되어야 한다.

2. 행정처분의 취소와 소의 이익 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

3. 판단 을 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2020. 10. 20. 원고들에 대하여 이 사건 처분을 직권취소한 사실이 인정되므로, 이 사건 소 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 』

• 나. 제1심판결 이유 3. 라. 부분(제1심판결 제23면 제12행부터 제28면 제11행까지 기재 부분, 원고는 이 법원에서 대한민국에 대한 소를 취하하였다) 및 제1심판결 이유 4.부분(제1심판결 제28면 제12행부터 제17행까지 부분)을 삭제한다.

그렇다면, 이 사건 소 중 이미 취소된 이 사건 감액부분 부과처분 및 이 사건 부과처분에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 피고에 대한 나머지 청구(이사건 세무조사결정처분에 대한 부분)는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 중 이 사건 부과처분에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 소를 각하하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 피고에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.