부과처분이 당연무효가 아닌 이상, 그 처부에 따른 납부세액은 부당이득에 해당하지 아니함

사 건 2015나21135 원고, 항소인 학교법인 AA 피고, 피항소인 대한민국 제1심 판 결

2015. 3. 26. 변 론 종 결

2015. 9. 24. 판 결 선 고

2015. 10. 22.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 ○○○○원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 원고는 하BB(2011. 10. 7. 사망)가 설립한 비영리 학교법인이다. 원고의 이사회는 2008년부터 2011년까지 이사장을 포함하여 8명의 이사들로 구성되어 있었는데, 그기간 동안 출연자 하BB, 그와 사실혼 관계에 있는 이CC, 그의 아들인 하DD가 이사장 또는 이사로 재직하였다.
• 나. 피고 소속의 ○○세무서장은 2013. 7. 9. 출연자 하BB 및 그와 특수관계에 있는 이CC, 하DD가 원고의 이사로 재직하고 있어서 원고의 이사 8인 중 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 차지하는 비율이 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제8항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정한 1/5을 초과하고, 원고가 하DD, 이CC에 대하여 2008년부터 2011년까지 직간접경비(급료 및 판공비, 비서실 운영경비, 차량유지비 등 포함) 합계 ○○○○원(이CC ○○○○원, 하DD ○○○○원)을 지출하였다는 이유로 원고에게 합계 ○○○○원의 증여세(가산세, 이하 ‘이 사건 가산세’라 한다)를 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다.
• 다. 원고는 2013. 9. 25. 피고에게 이 사건 가산세 ○○○○원을 납부한 다음, 2013. 10. 2. 대구지방국세청장에게 “이CC는 이 사건 조항의 기준 초과이사에 포함되지 아니하므로, 원고가 이CC에게 지급한 직·간접경비에 대한 증여세(가산세) 부과처분을 취소하여 달라”는 취지의 이의신청을 하였다가 그 이의신청을 기각하는 결정을 받았다.
• 다. 원고가 2013. 11. 19. 전항의 이의신청을 기각하는 결정을 송달받고, 그 때로부터 90일 이내에 심사청구나 심판청구를 제기하지 아니하였다. 그 결과 이 사건 부과처분은 그대로 확정되었다.
• 라. 이 사건 관련 법령은 아래와 같다.

1. 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정하기 전의 것) 제48조【공익법인 등이 출연받은 재산에 대한 과세가액 불산입 등】

④ 제1항부터 제3항까지 및 제8항을 적용할 때 특수관계에 있는 자의 범위, 직접 공익목적사업에의 사용 여부 판정기준, 상호출자제한기업집단과 특수관계에 있지 아니한 공익법인등의 범위, 해당 공익법인등의 출연자와 특수관계에 있지 아니한 내국법인의 범위, 특수관계에 있는 출연자의 범위, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑧ 출연자 또는 그와 특수관계에 있는 자가 대통령령으로 정하는 공익법인등의 현재 이사 수(현재 이사 수가 5명 미만인 경우에는 5명으로 본다)의 5분의 1을 초과하여 이사가 되거나, 그 공익법인등의 임직원(이사는 제외한다. 이하 같다)이 되는 경우에는 제78조제6항에 따른 가산세를 부과한다. 제78조【가산세 등】

⑥ 세무서장등은 제48조 제8항에 따른 이사 수를 초과하는 이사가 있거나, 임직원이 있는 경우 그 사람과 관련하여 지출된 대통령령으로 정하는 직접경비 또는 간접경비에 상당하는 금액 전액을 매년 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 공익법인등이 납부할 세액에 가산하여 부과한다.

2. 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 1. 25. 법률 제23527호로 개정하기 전의 것) 제19조 【금융재산 상속공제】

② 법 제22조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주 등을 말한다.

1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자 제38조 【공익법인등이 출연받은 재산의 사후관리】

⑩ 법 제48조 제8항에서 "출연자 또는 그와 특수관계에 있는 자"라 함은 출연자(재산출연일 현재 당해 공익법인등의 총출연재산가액의 100분의 1에 상당하는 금액과 2천만원중 적은 금액을 출연한 자를 제외한다)와 제19조제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 "주주등 1인"은 "출연자"로 본다. 제80조【가산세 등】

⑩ 법 제78조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 직접경비 또는 간접경비"란 해당이사 또는 임ㆍ직원을 위하여 지출된 급료, 판공비, 비서실 운영경비 및 차량유지비등(의사, 학교의 교직원(교직원 중 직원은 사립학교법 제29조 에 따른 학교에 속하는 회계로 경비를 지급하는 직원만 해당한다), 아동복지시설의 보육사, 도서관의 사서, 박물관ㆍ미술관의 학예사, 사회복지시설의 사회복지사 자격을 가진 자와 관련된 경비를 제외한다)을 말한다. 이 경우 이사의 취임시기가 다른 경우에는 나중에 취임한 이사에 대한 분부터, 취임시기가 동일한 경우에는 지출경비가 큰 이사에 대한 분부터 가산세를 부과한다.

3. 국세기본법시행령 제1조의2【특수관계인의 범위】

① 법 제2조 제10호 가목에서 “혈족·인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계”란 다음 각호의 하나에 해당하는 관계를 말한다.

3. 배우자(사실상 환인관계에 있는 자를 포함한다)

4. 구 국세기본법시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정되기 전의 것) 제20조 【친족, 그 밖의 특수관계인의 범위】 법 제39조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 친족이나 그 밖의 특수관계에 있는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 주주 또는 유한책임사원(이하 이조에서 "주주등"이라 한다)이 결혼한 여성이면 제9호부터 제13호까지의 경우를 제외하고는 그 남편과의 관계에 따른다.

5. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 사람을 포함한다) 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 “이 사건 부과처분은 아래와 같은 이유로 당연무효인 처분이므로 피고는 원고에게 부당이득금 ○○○○원을 반환할 의무가 있다”고 주장한다.

① 원고의 이사 수는 8인이고 그 1/5은 1.6명으로 1명보다 많으므로, 원고의 경우 2명의 특수관계인까지는 가산세 부과대상이 되지 아니하고, 이와 달리 납세의무자에게 불리하게 1명으로 해석하여서는 아니된다.

② 하BB는 원고의 설립자이자 출연자이고 위 과세기간에 하BB에게 지출된 직간접경비는 없으므로, 증여세 부과의 대상이 되는 초과이사 수를 계산할 때 설립자이자출연자인 하BB를 제외하여야 하고, 그 경우 특수관계인이 2명을 초과하지 아니한다. 따라서 이사 이CC, 하DD 등 2명에 대한 직간접경비 지출은 이 사건 조항에서 정한 초과이사에 대한 지출로 볼 수 없다.

③ 비록 국세기본법에서 사실혼 관계에 있는 배우자를 과세대상으로 포함하고 있다하더라도, 법률상의 배우자가 따로 있는 경우에는 법률혼주의 및 중혼금지 원칙상 사실혼에 따른 법률관계를 인정하여서는 아니되는데, 하BB는 박FF과 법률상의 혼인관계를 유지하고 있었으므로, 하BB와 사실혼 관계에 있던 이CC는 하BB와 특수관계에 있는 사람으로 보아서는 아니된다.

④ 설령 위 ②, ③의 주장이 받아들여지지 않아 원고의 특수관계인인 이사 수가 3명이라 하더라도, 위 ①에서 본 바와 같이 특수관계인인 이사 2명까지는 가산세 부과대상이 아니어서 이를 초과하는 특수관계인은 1명뿐이므로, 나중에 취임한 이사로서 지출경비가 더 많은 하DD에 관하여만 증여세를 부과하여야 하고, 이CC에 관하여는 증여세를 부과할 수 없다.

⑤ ○○세무서장은 증여세 부과 대상인 하DD, 이CC에 대하여 지출된 급료, 복리후생비, 판공비, 차량유지비, 비서실 운영비 등 합계원을 법상 직간접경비에 해당한다고 보았으나, 위 경비 중 차량유지비, 비서실 운영비 등은 하DD, 이CC 등을 위하여 지출된 것이 아니라 원고 법인에서 유지하고 있는 차량과 원고 법인의 업무를 담당하는 비서실의 운영경비로 지출된 것으로 법시행령 제80조 제10항의 ‘해당 이사 또는 임·직원을 위하여’ 지출된 것으로 볼 수 없다.

• 가. 관련 법리 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대․명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결 등 참조).
• 나. ① 주장에 관한 판단 이 사건 조항 및 법 제78조 제6항, 법시행령 제80조 제10항을 원고의 경우에 적용 하면, 원고의 이사는 8명으로 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 8명 중 1/5, 즉 1.6명의 범위 내에 있다면 가산세 부과대상이 되지 않는데, 1.6명의 범위 내에 있는 최대 인원수는 1명일 수밖에 없는 점, 더구나 법이 “현재 이사 수가 5명 미만인 경우에는 5명으로 본다‘고 정하여 출연자 또는 그와 특수한 관계에 있는 자가 이사가 될 경우 1명에 대해서는 가산세를 부과하지 않는 것으로 명시적 규정을 두고 있으나, 현재 이사 수가 5명을 초과한 상태에서 가산세 부과대상으로 1명 이하의 단수가 발생하는 경우에 대하여는 별도의 규정을 두고 있지 않는 점 등에 비추어 보면 원고의 이사 3명 중 1명을 초과하는 2명, 즉 이CC, 하DD는 이 사건 조항에 의한 가산세 부과대상에 해당한다. 따라서 원고의 ①주장은 이유 없다.
• 다. ② 주장에 관한 판단 이 사건 조항에 의하면 가산세 부과대상이 되는 이사의 수를 셀 때 출연자도 포함 시키도록 명확하게 규정되어 있으므로 출연자인 하BB를 제외하고 초과이사의 수를 세어야 하는 것으로 해석할 수 없다. 따라서 원고의 ②주장은 이유 없다.
• 라. ③ 주장에 관한 판단 이 사건 조항의 입법취지는 공익법인에 대한 출연자 등의 사적 지배를 방지하기 위하여 출연자 및 그 특수관계인이 공익법인의 이사결정권한이 있는 이사에 취임하거나 고용되는 것을 제한하고, 제한기준을 위반하는 경우 기준초과 이사 등에 관련된 경비전액에 대하여 가산세를 부과하는 것이다. 비록 원고의 주장과 같이 하BB에게 법률상 배우자가 따로 있었다 하더라도 사실혼 배우자인 이CC에 관련된 경비전액에 대하여 가산세를 부과하는 것이 입법취지에 부합한다고 볼 것이다. 특히 국세기본법은 국세에 관한 기본적이고 공통적이 사항과 위법 또는 부당한 국세처분에 대한 불복 절차를 규정한 법으로서 동법 제2조 1호 다목에서 상속세와 증여세를 국세에 포함시키고 있고, 동법 제3조에서 세법에서 특례규정을 두고 있지 아니한 경우에는 세법에 우선하여 동법이 적용된다고 규정하고 있으며, 국세기본법 시행령 제1조 의 2 제1항 3호에서 특수관계인에 사실혼 배우자를 포함하고 있으므로 상속세 및 증여세법에서의 특수관계인에는 사실혼 배우자가 포함된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 하BB에게 법률상 배우자가 있었다는 이유로 특수관계인인 이사에서 하BB의 사실혼 배우자인 이CC를 제외하여야 한다는 원고의 ③주장은 받아들일 수 없다. 설령 하BB에게 법률상 배우자가 있어서 이CC가 하BB의 특수관계인(사실혼배우자)에 해당하지 않는다고 하더라도 그러한 사유는 이 사건 부과처분의 중대하고 명백한 하자에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 이점에서도 이유가 없다.
• 마. ④ 주장에 관한 판단 원고의 ④주장은 위 ①주장이 타당함을 전제로 하는데, 원고의 ①주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없다. 따라서 원고의 ④주장도 이유 없다.
• 사. ⑤ 주장에 관한 판단 한편 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 참조). 또한 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것이다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2, 7호증의 각 기재에 변론 전체 의 취지를 종합하면, 원고에 대한 ○○지방국세청장의 조사 당시 원고의 이사장인 하DD는 원고가 하DD, 이CC에게 직간접경비 ○○○○원을 지급하였다고 시인한 사실, 이후 원고가 2013. 10. 2. 이 사건 부과처분에 대하여 이의신청을 제기할 때에도 하DD, 이CC에게 직간접경비 ○○○○원을 지급한 사실에 관하여는 다투지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 설령 이 사건에서 원고의 주장대로 이 사건 부과처분의 대상이 된 직간접경비가 하DD, 이CC에 대해 지출된 것이 아니라 원고 법인 일반을 위하여 사용되었다 하더라도, 이러한 하자는 외견상 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없어 이 사건 부과처분이 당연무효라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 ⑤주장도 이유 없다.

그렇다면 이 사건 부과처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 부당이득반환 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.