법인이 폐업에 따라 회수하지 아니한 가지급금을 대표자 상여로 본 처분의 당부

1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고 복대구세무서장이 2008.5.6.자로 원고에 대하여 한 종합소득세 79,649,290원의 부과처분을 취소한다. 피고 대한민국은 원고에게 79,649,290원 및 이에 대하여 2008.5.31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 피고 복대구세무서장의 2007.7.6.자 종합소득세부과처분의 취소와 아울러 위 부과처분에 기하여 원고가 납부한 세금액 상당의 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상금의 지금을 피고 대한민국에게 구하였으나, 당심에 이르러 피고 북대구세무서장이 종전 처분을 취소하고 2008.5.6. 원고에 대하여 새로이 종합소득세 79,649,290원을 부과하자, 피고 북대구세무서장에 대하여 새로운 처분의 취소를 구하고 피고 대한민국에 대하여는 새로운 처분에 기하여 원고가 납부한 세금액 상당의 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상금의 지급을 구하는 것으로 피고들에 대한 청구를 교환적으로 변경하였다).

• 가. 원고 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소한다. 피고 대한민국 원고에게 돈 112,941,716원 및 돈 99,981,640원에 대하여는 2007.8.1.부터 이 사건 청구취지정정 및 청구원인보충서(2007.8.20.접수)송달일 까지는 연5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
• 나. 피고 북대구세무서장 제1심 판결중 피고 북대구세무서장에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 북대구세무서장에 대한 청구를 기각한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2,3,호증의 각 1,2,갑제4호증. 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8,9호증, 을 제1,2호증, 을 제3호증의 1,2, 을 제4 내지 10,12,13,14호증,을 제17호증의 1,2,3,을 제18호증의 1내지 5,을 제19호증의 1,2,의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정 할 수 있다.

• 가. 주식회사 AA(이하 ‘AA’이라 한다)은 1999.12.28.경 주택신축판매업, 주택임대서업 등을 목적으로 설립된 회사로서 2000.11.31. 사업부진으로 폐업하였는데, 2001.12.18. 다시 개업하였다가 2002.12.31. 또 다시 사업부진으로 폐업한 후 2003.6.20. 폐업신고를 하였다.
• 나. 원고는 AA의 설립 당시부터 그 최종 폐업까지 AA의 대표이사로 재직하였는데, AA의 전체 발생주식은 최대주주인 원고가 28.31%, 이○구가 25%, 정○달, 이○춘 및 주○술이 각 15.63%씩 보유하여 오고 있다.
• 다. 원고 등 AA의 주주 5명은 1999.12.경 서○출로부터 320,000,000원을 차용하여 AA의 설립자본금 320,000,000원을 납입하였는데, 원고는 2000.12.17.과 그 해 5.18. 및 그 해 12.19. 가지급 명목으로 AA의 설립자본금 중 합계 300,000,000원을 인출하여 그 돈 등으로 원고 등이 서○출로부터 AA의 설립자본금조로 차용한 320,000,000원을 변제하였다
• 라. 창일은 2000.3.31. 동대구세무서장에게 아래와 같은 내용의 1999사업연도(1999.12.28.부터 그 해 12.31.까지)법인세 과세표준 및 그 세액 신고를 하였다.

① 매출액(수입금액):0원,②매출원간:0원,③판매비 및 일반관리비:722,500원,④영업이익(영업손실):-722,500원{0원(매출액) - 0(매출원가) - 722,500원(판매비 및 관리비)},⑤영업외수익:631,426원,⑥영업외비용:0원,⑦경산이익(경산손실): -91,174원{-722,500(영업손실) + 631,426(영업외 수익) - 0원(영업외비용)},⑧당기순이익(당기순손실): -91,174{-91,174(경상손실) - 0원(법인세 등)},⑨과세표준: -594,420원[-91,174원(당기순손실) - 503,246원{소득조정금액(창업비 손금산입)} - 0워(이월결손금)],⑩산출세액: 0원(결손금이월: 594,420원)

• 마. AA은 2001.3.21. 동대구세무서장에게 아래와 같은 내용의 2000사업연도 (2000.1.1.부터 그 해 12.31.까지)법인세 과세표준 및 그 세액 신고를 하였는데, 그 신고서에 첨부된 ‘가지급금 등의 인정이자 계산명세서’에 2000.12.31.현재 원고에 대한 가지급금 잔액을 300,000,000원을 기재하였다.

① 매출액(수입금액):0원,②매출원간:0원,③판매비 및 일반관리비:15,768,236원,④영업이익(영업손실):-15,768,236원{0원(매출액) - 0(매출원가) - 15,768,236원(판매비 및 관리비)},⑤영업외수익:25,581,078원,⑥영업외비용:0원,⑦경산이익(경산손실): 9,812,842원{-15,768,236(영업손실) + 25,581,078(영업외 수익) - 0원(영업외비용)},⑧당기순이익(당기순손실): 8,208,892원{9,812,842원(경상이익) - 1,603,950원원(법인세 등)},⑨과세표준: 8,208,892원[8,208,892원(당기순이익) +0원{소득조정금액(익금산입)} - 0원(이월결손금)], 단,AA은 이월견손금 594,420원의 공제를 누락하였음],⑩산출세액:1,313,422원 바.AA은 2002.3.30. 동대구세무서장에게 아래왁 같은 내용의 2001사업연도 (2001.1.1.부터 그 해 12.31.까지)법인세 과세표준 및 그 세액 신고를 하였는데, 그 신고서에 첨부된 ‘가지급금 등 인정이자조정명세서(을)’에 2001.12.31. 현재 원고에 대한 가지급금 잔액을 271,500,000원(이하‘이 사건 가지급금’이라 한다)으로 기재하였다

① 매출액(수입금액):0원,②매출원간:0원,③판매비 및 일반관리비:31,738,116원,④영업이익(영업손실):-31,738,116원{0원(매출액) - 0(매출원가) - 31,738,116원(판매비 및 관리비)},⑤영업외수익:31,730,455원,⑥영업외비용:0원,⑦경산이익(경산손실): -7,661원{-31,738,116(영업손실) + 31,730,455(영업외 수익) - 0원(영업외비용)},⑧당기순이익(당기순손실): -9,721원{-7,661원(경상손실) - 2,060원원(법인세 등)},⑨과세표준: -9,721원[-9,721원(당기순이익) + 0원{소득조정금액(익금산입)} - 0원(이월결손금)],⑩산출세액:0원(결손금이월:9,721원) 사.AA은 2002.12.31. 폐업한 후 2002사업연도 법인세의 과세표준 및 그 세액 신고를 하지 아니하였다. 동대구세무서장은 2004.9.15. AA이 2002.12.31. 폐업함으로써 원고와 의 특수관계가 소멸하였음에도 불구하고 원고로부터 이 사건 가지급금을 회수하지 아니하였다는 이유로 국세청의 법인세법 기본통칙 4-0… 6(가지급금 등의 처리기준, 이하‘기본총칙’이라 한다) 제1항 제1호의 규정에 따라 이 사건 가지급금을 AA의 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 소득처분을 한 다음, 원고에게 그와 같은 내용의 소득금액변동통지(이하‘최초 소득금액변동통지’라 한다)를 하였다. 이에 따라 피고 북대구세무서장(이하‘피고 서장’이라 한다)은 2005.1.4. 원고에 대하여 2002년 귀속 종합소득세 104,105,600원 및 그에 대한 주민세 10,410,560원을 부과하는 처분(이하 ‘최초 과세처분’이라 한다)을 하고, 원고에게 2005.1.31.까지 위 종합소득세 및 주민세를 납부하라고 고지하였다.

• 아. 피고 서장은 원고가 납부기한까지 위 종합소득세와 주민세를 납부하지 아니하자 2005.3.16. 원고 소유의 아파트, 토지와 건물 등을 압류하고, 원고에게 그 압류사실을 통지 하였다. 이에 원고는 2006.7.28. 위 종합소득세 104,105,600원 및 이에 대한 그 날지의 가산금 24,360,580원 합계 128,466,180원을 모두 납부하였다.
• 자. 그런데 이 사건 제1심 진행 중에 이 사건 가지급금을 AA의 대표이사에 대한 상여금으로 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 소득처분을 하기 위해서는 그 전제로 AA의 2002사업연도 법인세의 과세표준 및 그 세액을 산정함에 있어서 이 사건 가지급금을 익금에 산입하는 내용의 법인세 결정결의 등이 있어야 함에도 불구하고 그러한 결정결의가 없었다는 사실이 드러나자, 동대구세무서장은 2007.5.9. 이 사건 가지급금을 단기대여금으로 보아 익금에 산입하는 내용의 AA의 2002사업연도 법인세의 과세표준 및 그 세액 결정결의를 한 다음, 그 날 이 사건 가지급금 AA의 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 소득처분(이하‘이 사건 소득처분’이라 한다)을 하였다
• 차. 동대구세무서장의 이 사건 소득처분에 따라, 피고 서장은 원고에 대하여, 2007.5.21. 원고에 대하여 최초 과세처분을 취소하고 이 사건 소득처분에 따라 2002년 귀 속 종합소득세 91,550,789원을 부과하겠다는 내용의 과세예고통지를 한 다음, 그 해 5.31. 원고가 최초 과세처분에 라 납부한 종합소득세와 그 가산금 합계 128,466,180원 및 이에 대한 환급가산금 4,919,600원을 환급하고, 그 해 7.6 다시 2002년 귀속 종합소득세 90,892,400원 및 그에 대한 주민세 9,089,240원을 부과하는 처분(이하 ‘경정 과세처분’이라 한다)을 하였는데, 원고는 그 해 7.31. 위 종합소득세 및 주민세 합계 99,981,640원을 납부하였다.
• 카. 그런데 이 사건 항소심 진행 중에 경정 과세처분과 관련한 법인세 과세표준의 결정이나 이 사건 소득처분을 AA이나 원고에게 통지를 한 근거자료가 없다는 것이 밝혀지자. 동대구세무서장은 위 자.항에서 본바와 같은 2007.5.9.자 법인세의 과세표준 및 그 세액 결정결의와 이 사건 소득처분을 근거로, 2008.4.22. 원고에게 그와 같은 내용의 소득금액변동통지(이하‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 하였다.
• 타. 동대구세무서장의 이 사건 소득금액변동통지에 따라, 피고 서장은 2008.5.6.원고에 대하여, 경정 과세처분을 취소하고, 경정 과세처분에 따라 원고가 납부한 종합소득세 90,892,400원을 환급하는 한편, 같은 날 2002년 귀속 종합소득세 79,649,290원(이 사건 가지급금 외에 주식회사 ○○건설로부터 발생한 급여 12,000,000원을 추가로 합한 소득 283,500,000원에 대한 것임)을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)을 하였다.

• 가. 피고 서장의 주장 (1)AA은 2002.12.31. 폐업함에 따라 원고와의 특수관계가 소멸하였음에도 불구하고 원고로부터 이 사건 가지급금을 회수하지 아니하였는바, 이는 창일의 입장에서는 원고에 대하여 이 사건 가지급금에 관한 채권을 포기하였거나 채무를 면제한 것이고, 원고의 입장에서는 채무면제이익을 받은 것으로서, 법인세법상 부인되는 부당행위에 해당한다. 이에 따라 동대구세무서장이 기본통칙 제1항 제1홍의 규정에 기하여 이 사건 가지급금을 AA의 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 이 사건 소득처분을 한 다음 원고에게 이 사건 소득금액변동통지를 하였고, 피고 서장은 이 사건 소득처분 및 이 사건 소득금액변동통지에 따라 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 79,649,290원을 부과하는 내용의 이 사건 과세처분을 하였으므로, 이 사건 과세처분은 관련 법령에 따른 처분으로서 적법하다.

(2) 설사 이 사건 소득처분이 위법한 것이라고 가정하더라도, AA이 포기한 이 사건 가지급금이 사외로 유출되어 원고에게 기속되었고 원고는 AA이 목적하는 사업의 성사를 위하여 활동하였음이 분명한 이상, 이 사건 소득처분과 상관없이 위 포기한 돈은 원고의 근로소득에 해당하므로, 이 사건 과세처분은 이 점에서도 적법하다.

• 나. 원고의 주장 (1)피고 서장에 대한 이 사건 과세처분의 취소청구 원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 과세처분이 위법하다 취소되어야 한다고 주장한다. (가) 소득처분에 관한 법인세법 제67조 및 그 시행령 제106조 제1항 제1홍에 의하면, 법인세 과세표준을 결정함에 있어 익금에 산입한 금액은 사외유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 하고, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 소득처분을 하도록 규정하고 있으므로, 당해사업연도의 법인세 과세표준을 결정함에 있어 익금에 산입한 금액에 한하여 소득처분을 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 가지급금은 AA의 자본금을 인출한 것으로, 법인세법 제15조 제1항 에 의하면 자본금은 익금에 해당하지 아니 한다. 그렇지 않다 하더라도 ○ 일의 2002사업연도 법인세 과세표준을 결정함에 있어 대표이사에 대한 전기(2001사업연도)로부터 이월된 가지급금에 불과하여 당해사업연도(2002사업연도)의 익금에 산입될 금액이 아니므로, 이 사건 가지급금을 AA의 대표이사에 대한 상여금으로 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시킨 동대구세무서장의 이 사건 소득처분 및 이 사건 소득금액변동통지, 이를 토대로 한 피고 서장의 이 사건 과세처분은 모두 위법하다. (나) 동대구세무서장은 법인세법 제52조제1항 등의 규정에 따라 AA의 원고에 대한 이 사건 가지급금에 관한 채권포기 내지 채무면제의 효력을 ‘창일의 법인세 등 조세 부담을 부당히 감소시키는 부당행위’로서 부인하고 그 금액 상당을 AA의 2002사업연도 익금에 산입함과 아울러 이 사건 소득처분을 하고 원고에게 이 사건 소득금액 변동통지를 하였다. 그런데 법인세법 제52조 제1항 소정의‘부당행위계산 부인’제도는 법인이 특수관계자와 거래로 인해 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시키는 경우에 과세관청이 조세법의 관점에서 그 법인의 행위 또는 소득금액계산의 효력을 부인하고 이를 정상적인 행위·계산으로 바로잡아 법인의 당해사업연도의 소득금액을 계산함으로써 조세회피의 방지와 조세부담의 공평을 기하고자 하는 제도이다. AA은 이 사건 가지급금에 관하여 채권을 포기하였거나 채무를 면제한 사이 없어서 부당행위의 부인 대상이 되는 행위가 존재하지 아니할 뿐만 아니라 설사 그런 사실이 있다고 하더라도 설립 이후 사업실적 및 소득이 전혀 없어 위 채무의 면제로 인하여 창일의 법인세 등 조세 부담을 부당하게 감소시켰다고 할 수 없으므로, 동대구세무서장이 AA의 2002사업연도 법인세 과세표준을 결정함에 있어 AA이 이 사건 가지급금에 관한 원고의 채무를 면제한 것을 전제로 하여 그 채무면제행위를 AA의 법인세 등 조세 부담을 부당하게 감소시키는 부당행위로서 부인하고 그 채무 면제금액을 익금에 산입함과 아울러 이 사건 소득처분을 하고 원고에게 이 사건 소득금액을 익금에 산입함과 아울러 이 사건 소득처분을 하고 원고에게 이 사건 소득금액변동통지를 한 것은 위법 하므로, 이를 토대로 한 피고 서장의 이 사건 과세처분도 위법하다. (다)동대구세무서장은 AA에 대한 2002사업연도의 법인세 과세표준을 결정하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 가지급금을 AA의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 소득처분을 한 사실이 없으므로, 이를 전제로 한 동대구세무서장의 이 사건 소득금액변동통지, 피고 사장이 한 최초 과세처분, 경정 과세처분, 이 사건 과세처분도 당연 무효이다. (라) 기본통칙에 의하더라도 AA은 사업실적이 없어서 폐업을 하였을 뿐 해산한 것은 아니므로, 원고는 여전히 AA의 대표이사 또는 최대주주로서 AA과 특수관계가 계속되고 있는 것으로 보아야 하므로, 이 사건 가지급금의 이자에 관하여 그 발생일이 속하는 사업연도 종료일부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 미수이자를 AA의 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 소득처분을 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 가지급금 자체를 창일의 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 내용의 소득처분을 할 수는 없다. (마)동대구세무서장은 원고에게 최초 소득금액변동통지를 송달하지 아니하였을 뿐만 아니라 AA에 대한 법인세 세액결정만 하고 그 부과처분을 하지 아니하였으므로, 이를 전제로 하는 피고 서장의 이 사건 과세처분은 과세원인이 존재하지 아니하여 무효이다. (바)동대구세무서장은 2002사업연도의 법인세 과세표준을 결정 또는 경정한 사실을 당해 법인인 AA에 대하여 통지한 사실이 없으므로, 그 법인세에 관한 결정 또는 경정은 존재하지 아니하거나 무효이고, 이를 전제로 한 동대구세무서장의 이 사건 소득금액변동통지 및 피고 서장의 이 사건 과세처분 역시 무효이다 (사) 이 사건 가지급금에 대한 법인세의 사업연도는 2001년도이고, 설사 피고 서장의 주장과 같이 2002년도라 하더라도 신고기한이 2003.3.31.이므로 2008.4.1.자로 제척기간이 도과되었다 할 것인데, 동대구세무서장이 원고에게 한 법인세경정결정은 그 이후인 2008.6.30.이므로, 이 점에서도 피고 서장의 이 사건 과세처분은 위법하다.

(2) 피고 대한민국에 대한 금전지급청구 피고 서장의 이사건 과세처분은 당연 무효의 처분으로서 취소되어야 하는데, 원고는 이 사건 과세처분에 기하여 2008.5.30. 종합소득세 79,649,290ㅇ원을 납부하였으므로, 원고는 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상청구로서 피고 대한민국에 대하여 원고가 납부한 세금액 상당의 79,649,290원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다. 3.피고 서장이 한 이 사건 과세처분의 적법 여부

• 가. 관계법령 법인세법 52조 (부당행위계산의 부인) 구 법인세법 시행령 87조 (특수관계자의 범위) 법인세법 제67조 (소득처분) 구 법인세법 시행령 제88조 (부당행위계산의 유형 등)
• 나. 부당행위계산 부인의 해당여부

(1) 관련 규정 및 부당행위계산의 요건 (가) 법인세법은, 제52조(부당행위계산의 부인) 제1항에서“납세지 관할세무서장 또는 관할 지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하”부당행위계산“이라 한다에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다”고, 제67조(소득처분)에서“제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 선고하거나 제66조 또는 69조의 구정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경청함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.”고 각 규정하고 있다. 또한 구 법인세법 시행령(2002.12.30. 대통령령 제17826호로 개정되어 2003.1.1. 시행되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다)은, 제87조(특수관계자의 범위) 제1항 제2호 제3호에서“법 제52조 제1항에서‘대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자’라 함은 법인과 ‘주주 등(소액주주를 제외한다.)과 그 친족(제2호)’ 또는 ‘법인의 임원·사용인 등(제3호)’의 관계에 있는 자(이하‘특수관계자’라 한다)를 말한다.”고 규정하고 있다 (나_ 법인세법 및 시행령의 위 각 규정에 의하면, 법인세법상의 부당행위계산이 성립하기 위해서는 ①법인과 특수관계자와의 거래일 것,②법인의 부당한 행위 또는 소득금액의 계산이 있을 것, ③그 행위계산이 법인소득에 대한 조세의 부담을 감소시킬 것 등의 요건을 갖추어야 한다. (다) 앞서 처분의 경위에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 AA의 대표이사 겸 그 발생주식의 28.13%를 보유하고 있는 최대주주로서 AA과의 사이에 특수관계에 있다고 할 것이므로, 이하에서는 ①AA이 법인세법상 부당행위계산에 해당하는 ‘부당한 행위 또는 소득금액의 계산’을 하였는지 여부,② 그러한 부당한 행위 내지 소득금액의 계산이 창일의 법인소득에 대한 조세의 부담을 감소시켰는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(2) 부당행위계산의 존부 주식회사가 장부상 특수관계자에 대하여‘가지급금’으로 계상하여 둔 것은 그 특수관계자로부터 그 가지급금을 회수할 것이 전제된 것이므로, 만일 주식회사가 특수관계자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 것으로 인하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황으로 놓이게 한다면, 이는 법인세법상 ‘부당행위계산 부인’의 대상이 되는 ‘부당행위’의 한 행위유형으로서 법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 소정의 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에 해당하고{부당행위에는 적극적인 작위행위뿐만 아니라 출자자 등에 금전을 대여하고 그 이자수익을 포기하는 것과 같이 발생한 권리를 포기하는 소극적인 부작위행위도 포함한다(대법원 1989.1.17. 선고87누901 판결 참조)}, 그 가지급금은 결국 사외로 유출되어 특수관계자에게 확정적으로 귀속된 것으로 평가함이 상당하다. 이 사건에 돌아와 살피 건데, 앞서 든 증거들에 의하면, AA은 폐업 이후에는 더 이상 목적 사업을 영위한 바 없이 법인세나 부가가치세를 신고하거나 납부하지 아니한 채 해산 및 청산절차를 밟지 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이, AA이 폐업하여 아무런 사업을 영위하지 아니하고 해산 및 청산절차를 밟지 않으면서 이 사건 가지급금을 회수 하지 않고 있다면, AA은 폐업 당시 이미 사실상 청산되었고, 따라서 그 때에 AA과 원고 사이의 특수관계도 함께 소멸되었다고 할 것이며, 그림에도 당시는 물론 현재까지 AA이 원고로부터 이 사건 가지급금을 회수하지 않고 있는 이상, 이는 AA이 사실상 이 사건 가지급금의 회수를 포기하였거나 회수가 불가능한 상황으로 놓이게 하였다고 할 것이므로, 결국 이러한 AA의 가지급금 회수의 포기 등은 법인세법상 부당행위계산 부인의 대상이 되는 ‘부당행위’라 할 것이고, 이 사건 가지급금은 사외로 유출 되어 특수관계자인 원고에게 확정적으로 귀속되었다고 봄이 상당하므로, 법인의 관할 과세관청인 동대구세무서장은 법인세법 제52조 에 따라 위 행위를 부당행위로서 부인하고, 제67조 규정에 따라 소득처분을 할 수 있다{기본통칙은, 제1항 제1호에서 “특수관계자와의 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 동 이자상당액이 ‘특수관계가 소멸할 때까지 회수되지 아니한 가지급금 등과 미수이자’에 해당하는 경우에는 이를 법인세법 시행령 제106조 의 규정에 의하여 처분한 것으로 본다. 다만, 회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나 회수할 것이 객관적으로 입증되는 경우에는 그러하지 아니하다.” 고, 제2항 제1호에서 “제1항의 규정의 의한 가지급금 등은 특수관계가 소멸하는 날이 속하는 사업연도에 처분한 것으로 본다.”고 각 규정하고 있는바, 국세청의 기본통칙이 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 것으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 법원이나 국민을 기혹하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다 할 것이나(대법원 2007.2.8. 선고 2005도 5611 판결, 대법원 2004.10.15. 선고 2003도 7064 판결, 대법원 1995.5.23. 선고 94누9283 판결, 대법원 1992.12.22. 선고 92노7580 판결 등 참조), 사외 유출된 가지급금 등의 처리에 관한 세부적인 기준을 정하고 있는 기본통칙은 앞서 본 법리에 터잡아 구 법인세법 시행령 106조 의 규정을 구체화한 것에 불과하므로, 법원으로서는 기본통칙에 구속되지는 않으나, 부당행위계산 해당 여부를 판단함에 있어 기본통칙의 관련 규정을 그 기준의 하나로 적절히 참고 할 수 있다. 따라서 기본통칙의 법규성에 따라 부당행위계산의 존부 내지 이 사건 과세처분의 적법 여부가 좌우 되는 것은 아니다}. 원고는, 법인세법상 소득처분은 익금에 산입한 금액에 한하여 할 수 있는데 이 사건 가지급금은 익금이 될 수 없는 자본금을 인출한 것이고, 그렇지 않다 하더라도 전기로부터 이월된 가지급금에 불과하여 당해 사업연도의 익금에 산입될 금액이 아니라고 주장하는 바, 주식회사의 주주가 투하자본을 회수하는 방법은 회사로부터 자본감소에 의한 지분의 유상소각 또는 환급을 받거나(상법 제439조), 이익에 의한 지분의 소각(상법 제343조)을 받는 방법과 청산절차의 종료에 따른 잔여재산의 분배(상법 제538조) 및 다른 주주 또는 제3자에게 지분을 양도하는 방법 외에는 그 밖의 방법으로 자본금 자체를 반환하는 것은 자본충실의 원칙상 허용될 수 없어 이 사건 가지급금이 자본금을 인출한 것이라고는 볼 수 없고, 한편 이 사건 가지급금이 전기로부터 이월된 가지급금으로 법인회계상 당해 사업연도의 익금에 산입될 성격의 돈이 아닌 점은 맞으나, 이 사건에서 법인세법상 부당행위계산 부인의 대상으로 인정한 것은 창일이 이월된 가지급금을 명시적으로 손금에 산입시키는 회계처리가 아니라(법인세법 제27조 에서 업무와 관련 없는 가지급금을 손금에 산입시키는 회계처리는 할 수 없도록 규정하고 있다), AA이 당해 사업연도에 원고와 특수관계가 소멸하였음에도 불구하고 전기로부터 이월된 이 사건 가지급금의 회수를 사실상 포기함으로써 실질적으로 원고에게 법인의 이익을 분여한 일련의 행위 내지 과정이어서, 이 사건 가지급금의 세무적·회계적 성격 내지 형식을 들어 부당행위의 성립을 부정할 수는 없다고 볼 것이므로(원래‘부당행위 계산 부인’은 조세회피를 위하여 법률적으로 유효하나 우회나 다단계의 비정상적인 법률형식을 통한 행위나 계산의 법률효과를 부인하여 조세부담의 공평을 실현하는 제도로서, 기본적으로 기존의 행위 내지 계산의 법적 성립과 효력은 그대로 유지시키되, 다만 조세법의 영역에서 그 법률효과를 제한할 뿐이다), 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 원고는, 동대구세무서장이 AA에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정만 하고 그 부과처분을 하지 아니하였으므로 이를 전제로 하는 피고서장의 이 사건 과세처분은 과세원인 존재하지 아니하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 법인에 대한 법인세부과처분과 법인의 대표이사였던 개인에 대한 종합소득세 부과처분은 각기 그 요건을 달리하는 것인바, 동대구세무서장의 AA에 대한 법인세 부과처분이 있어야만 피고 서장이 원고에 대한 이 사건 과세처분을 할 수 있는 것은 아니므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 원고는, 동대구세무서장이 2002사업연도의 법인세 과세표준을 결정 또는 경정한 사실을 당해 법인인 창일에 대하여 통지한 사실이 없으므로 그 법인세액에 관한 결정 또는 경정은 존재하지 아니하거나 무효이고 이를 전제로 한 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 과세처분 역시 무료라고 주장하므로 살피건대, 이 사건 과세처분이 유효라기 위해서는 이 사건 과세처분의 전제가 되는 소득의 귀속자인 원고에 대하여 소득금액변동통지가 이루어져야 하나, 더 나아가 법인세 과세표준을 결정 또는 경정한 사실을 당해 법인에게 통지하였는지 여부는 개인에 대한 종합소득세 부과처분인 이 사건 과세처분의 효력과는 무관하다 할 것인바, 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 동대구세무서장이 이 사건 가지급금이 사외로 유출되어 그에 관한 소득금액이 귀속된 원고에게 이 사건 소득금액변동통지에 관한‘소득자통지용 소득금액변동토지서’를 적법하게 송달한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 소득금액변동통지는 적법하게 이루어졌다고 할 것이므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다. (3)법인소득에 대한 조세부담의 감소 여부 법인세법상 부당행위계산 부인에 있어‘법인소득에 대한 조세부담의 감소는 그 부당한 행위로 인하여 당해 사업연도의 법인세 부담의 감소가 바로 있는 경우는 물론, 당장에는 조세감소가 없지만 부당행위계산이 부인되지 않고 그대로 유지된다면 장차 법인세 부담의 감소가 있게 되는 경우도 포함된다고 할 것인바, 과연 이 사건에서 법인세 부담의 감소가 있거나 장차 있게 되는지 여부에 대하여 살펴본다. 먼저, 앞서 본 처분의 경위에서 본 것처럼 AA은 2002사업연도에 원고로부터 이 사건 가지급금의 회수를 포기하였는바, 이로써 AA은 2002사업연도부터 이 사건 가지급금을 회수하는 때가 속하는 사업연도까지 AA의 익금으로 소득금액의 계산대상이 되는 이 사건 가지급금에 대한 이자를 회수하지 못하게 되었고, 이러한 결과는 결국 이 부분에 관한 법인세 부담의 감소로 이어진다 할 것이다(AA이 그 대표이사인 원고에게 이 사건 가지급금을 지급하고 원고로부터 그 이자를 지급받지 아니한 행위는 그 자체가 법인세법상의 부당행우계산에 해당하므로, 이를 부인하고 이 사건 가지급금에 관한 인정이자 상당액을 대표이사에 대한 상여금으로서 원고의 2002년 귀속 소득에 귀속시키는 소득처분을 할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 사건에서는 선행절차인 이 사건 가지급금의 인정이자에 관한 소득금액변동통지절차가 누락되어 있어 원고에게 이 사건 가지급금의 인정이자에 관한 종합소득세를 부과할 수는 없게 되었다. 그러나 이는 이 사건 가지급금의 이자를 지급받지 아니한 행위가 부당행위로 평가되어 그 이자에 관하여 개인인 원고에게 종합소득세를 부과하는 문제이고, 이 사건 가지급금의 회수 포기에 따라 수반되는 이자의 포기로 인하여 법인인 AA에게 법인세 부담의 감소가 있느냐의 평가와는 다른 문자이다). 다음 이 사건 가지급금의 회수 포기는 이 사건 가지급금을 명시적으로 결손처분한 회계처리를 한 것은 아니지만 실질적으로 그와 같은 결과를 초래한 것으로, 앞서 처분의 경위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 AA이 당해 사업연도인 2002사업연도 법인세 과세표준 및 그 세액을 신고하지 않았고 그 해에 사업실적 및 소득이 있어 보이지도 않기 때문에 당해 사업연도의 법인세 등 조세 부담을 현실적으로 감소시켰다고 보기는 어려우나, 만약 AA이 다시 개업하여 정상적인 영업활동을 하는 경우에는 그에 따라 법인세 산정을 위하여 소득금액을 계산함에 있어 실질적으로 결손처분된 이 사건 가지급금 부분만큼은 수익에서 공제될 가능이 크고 이러한 결과는 그 부분에 관한 법인세 부담의 감소로 이어지게 된다고 볼 수 있다. 따라서 위에서 인정한 부당행위가 부인되지 않고 그대로 유지된다면, 우선 이 사건 가지급금의 미수이자에 관한 법인세의 부담은 당해 사업연도인 2002사업연도에 현실적으로 감소되었거나 그 후의 사업연도에 감소될 것이고, 또한 이 사건 가지급금 자체에 관한 법인세의 부담도 당해 사업연도 이후의 사업연도에 감소될 것이라고 봄이 상당하다. (4)소결 그렇다면 동대구세무서장이 AA이 2002.12.31. 폐업함에 따라 원고와의 특수관계가 소멸하였음에도 불구하고 원고로부터 이 사건 가지급금을 회수하지 아니한 행위를 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 소정의 부당행위로 보아 부인한 다음, 관련 절차에 따라 이 사건 소득처분 및 이 사건 소득금액변동통지를 한 것은 적법하고, 따라서 이를 전제로 하는 피고 서장의 이 사건 과세처분도 관련 법령에 따른 처분으로 적법하다.

• 다. 법인세 부과 제척기간의 도과 여부 국세기본법 제26조 의 2 제1항 제2호에 의하면 납세자가‘법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날로부터 7년간’국세를 부과할 수 있다고 규정하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 가지급금에 대한 법인세의 사업연도가 2002녀도 이고, AA은 법정 신고기한인 2003.3.31.까지 과세표준신고서를 제출하지 아니하였으므로, AA에 대한 법인세 부과 제척기간은 AA에 대하여 법인세 부과가 가능한 2003.4.1.부터 7년간이다. 그런데, 원고의 주장에 의하더라도 동대구세무서장이 한 법인세경정결정은 위 부과 제척기간 내인 2008.6.30.에 이루어졌다는 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 피고 대한민국에 대한 금전지급청구의 당부

• 가. 소의 적법 여부 피고 대한민국은“피고 서장의 이 사건 과세처분은 행정행위로서 정력이 있으므로, 별도의 행정쟁송절차에 의하여 취소되지 않는 한 효력을 유지함에도 불구하고, 이 사건 과세처분이 무효임을 전제로 원고가 피고 대한민국을 상대로 하여 그 납부세액 상당의 부당이득반환 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구하는 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어 한다.”는 취지는 본안 전 항변을 하고 있다. 살피건대, 만일 이 사건 과세처분이 원고의 주장과 같이 중대하고 명백한 흠이 있어서 당연 무효라면, 원고는 이 사건 과세처분이 취소되지 아니한 상태에서 바로 그 납부세액 상당의 부당이득반환 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구하는 소송을 제기할 수 있음은 행정행위의 효력에 관한 법리상 당연하다고 할 것이고, 또 그와 같은 소송은 행정상 법률관계에서 파생되는 민사상의 법률관계에 관한 것으로서 이는 민사소송에 해당한다고 할 엇인 행정소송법 제10조 제2항, 제1항에 의하면 항고소송인 취소소송에서 당해 처분과 관련되는 손해배상, 부당이득반환, 원상회복 등 청구소송 등 관련 청구소송을 사실심 변론 종결시까지 이를 병합할 수 있다. 이 사건에 있어서 원고는 피고 서장에 대하여 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소송을 제기함과 동시에 행정소송법 제10조 제2항, 제1항의 규정에 따라 이 사건 과세처분이 중대하고 명백한 흠이 있어 당연무효라는 이유로 피고 대한민국을 상대로 하여 이 사건 과세처분에 의하여 납부한 세액 상당의 부당이득반환 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구하는 소송을 병합하여 제기한 것이므로, 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건소는 적법하고, 피고 대한민국의 본안 전 항변을 받아들일 수 없다.
• 나. 본안에 관한 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 피고 서장의 이 사건 과세처분은 적법하므로, 이 사건 과세처분이 중대하고 명백한 홈이 있어서 당연 무효이거나 취소되어야 하는 위법한 처분임을 전제로 하는 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다. 5.결론 그렇다면 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 한다.