근저당권설정등기의 말소등기 절차에 관하여 승낙의 의사표시

사 건 2023가합15625 승낙 의사표시 청구 원 고 주식회사 ○○○ 피 고 대한민국 외 1 변 론 종 결

2024. 8. 23. 판 결 선 고

2024. 9. 13.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고 aa, 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대하여

○○ 지방법원

○○ 등기소 2013. 3. 5. 접수 제

○○ 호 및 같은 등기소 2021. 4. 23. 접수 제

○○ 호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기 절차에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 도료판매, 도장공사 등의 사업을 영위하는 법인으로, bb 주식회사(당초의 상호는 ‘주식회사 cc’였으나 2021. 3. 31. ‘bb 주식회사’로 변경되었다. 이하 변경 전후를 구분하지 않고 ‘bb’라고 한다)와 사이에 bb가 생산 및 취급하는 물품을 원고에게 공급하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다.
• 나. cc은 원고의 사내이사이자,

○○ 시

○○ 동

○○ -7 대

○○ 5.7㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이다.

• 다. cc은 이 사건 부동산에 관하여 bb와 근저당권설정계약을 체결하였고, ① 2013. 3. 5. 채무자 cc, 근저당권자 bb, 채권최고액 500,000,000원의 근저당권설정등기를, 2015. 5. 21.자 계약인수를 원인으로 2015. 5. 22. 채무자를 cc에서 원고로 변경하는 근저당권변경등기를, 2021. 3. 23. 채권최고액을300,000,000원으로 변경하는 근저당권변경등기를(이하 ‘제1차 근저당권’라 한다), ② 2021. 4. 23. 채무자 원고, 근저당권자 bb, 채권최고액 200,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다(이하 ‘제2차 근저당권’이라 하고, ‘제1차 근저당권’과 ‘제2차 근저당권’을 통틀어 ’이 사건 근저당권‘이라 한다).
• 라. 피고 aa은 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대하여 2021. 10. 1.

○○ 지방법원 2021카단

○○ 11호로 가압류 결정을 받아 2021. 11. 17. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권가압류의 부기등기를 마쳤고, 2023. 8. 17.

○○ 지방법원 2023타채

○○ 호로 채권압류 및 추심명령을 받아 2023. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권압류의 부기등기를 마쳤다.

• 마. 피고 대한민국은 2023. 7. 10. 이 사건 근저당권의 피담보채권을 압류하고, 2023.7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권압류의 부기등기를 마쳤다.
• 바. 원고는 bb를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 2022. 2. 10. 위 대리점계약을 해지하여, 원고의 bb에 대한 물품대금채무 421,210,075원이 있으나, bb에 대한 손해배상채권 466,801,186원이 있으므로 이를 상계하면 더 이상 피담보채무가 없다고 주장하였으며, bb의 소재불명으로 공시송달로 진행된 사건에서 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다(

○○ 지방법원

○○ 지원 2022가합

○○,

○○ 지방법원

○○ 지원 2023가단

○○). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

이 사건 근저당권은 원고와 bb 사이에 거래상 발생한 채권을 담보하기 위한 것인데, bb가 2021. 9. 1.경 부도를 내고도 이를 원고에게 은폐하는 등 계약상 의무를 불이행함에 따라 원고는 2022. 2. 10. 계약해지를 통보하였고, 원고는 그 무렵 bb에 대하여 421,210,075원의 물품대금채무를 부담하였으나, bb에 대하여 466,801,186원의 손해배상채권을 가지고 있어 이를 자동채권으로 하여 bb의 물품대금채권과 상계하면 이 사건 근저당권의 피담보채권은 남아 있지 않는다. 위와 같은 이유로 bb에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 명하는 판결이 이미 확정되었다. 따라서 피고들은 위 말소등기절차에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고들은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소나 승낙을 구할 권능이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 본안전 항변을 한다. 그러나 이행의 소에 있어서는 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 원고적격이 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안에서 판단하여야 할 사항에 불과하므로, 위 항변은 이유 없다.

• 가. 부동산등기법에 따르면 등기는 당사자의 신청에 따라야 하고(제22조), 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하며(제23조 제1항), 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자가 신청할 수 있고(제23조 제4항), 다만 그 예외로 채권자는 민법 제404조 에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다(제28조 제2항). 한편 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(제57조 제1항), 위 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(제57조 제2항).
• 나. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 근저당권이 담보하는 채권의 채무자일 뿐, 근저당권의 목적이 된 이 사건 부동산의 소유자도 아니며, bb와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 당사자도 아니다. 원고는 이 사건 근저당권말소를 청구할 수 있는 등기권리자에 해당하지 않고, 그 권리를 대위행사 할 수 있는 경우에 해당한다고 볼만한 자료가 없다. 이러한 경우 원고가 근저당권말소를 위하여 이해관계 있는 제3자에게 승낙의 의사표시를 구할 권리가 있다고 할 수도 없다.
• 다. 원고는 근저당권설정계약서에 채무자가 기재되어 있음(갑 제13호증)을 근거로 채무자도 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다는 취지로 주장하나, 근저당권설정계약의 당사자는 근저당권을 설정하여 주는 근저당권설정자와 그 근저당권을 취득하는 근저당권자이므로, 위 사정만으로 원고가 근저당권설정계약의 당사자가 된다거나, 이 사건 근저당권설정등기의 말소 또는 그 말소에 대한 승낙을 구할 등기청구권이 인정된다고 할 수 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.