근저당권의 원인채권이 허위로 인정되므로 근저당권은 말소되어야 하고 근저당 압류권자인 대한민국은 이에 동의하여야 함

사 건 2022가단60364 근저당권말소 원 고 OOO 피 고 OOO 외 2 변 론 종 결

2022. 9. 15. 판 결 선 고

2022. 9. 29.

1. 피고 AAA은 원고에게 OO시 OO면 OO리 OOO 지상 철골조 판넬지붕 단층 공해공장(석재품 제조업) 492㎡에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2010. 2. 24. 접수 제OO호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 대한민국, BBB는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용 중 원고와 피고 AAA 사이에 생긴 부분은 피고 AAA이 부담하고, 원고와 피고 대한민국, BBB 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2010. 2. 24. 피고 AAA과 사이에 그 소유의 OO시 OO면 OO리 공장용지 2,789㎡ 및 그 지상의 주문 제1항 기재 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 건물’이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고 AAA에게 같은 항 기재 근저당권설정등기를 마쳐주었다(그중 이 사건 건물에 설정된 근저당권등기를 ‘이 사건 근저당권등기’라고 한다).
• 나. 원고의 채권자인 피고 BBB는 2010. 12. 28. 피고 AAA을 상대로 이 사건 토지에 관하여 체결된 위 근저당권설정계약의 취소와 그에 기한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 2011. OO. O. 승소판결을 선고 받았고 위 판결은 2011. 12. 1. 확정되었으며(OO지방법원 군OO원 2010가단OOOOO), 위 확정판결에 따라 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권설정등기는 말소되었다.
• 다. 피고 대한민국은 2017. 9. 4. 피고 AAA에 대한 체납처분으로 이 사건 근저당권부채권을 압류하여 같은 달 7일 그 부기등기를 마쳤고, 피고 BBB는 2020. 9. 16. 이 사건 근저당권부채권을 압류하여 같은 해 10. 19. 그 부기등기를 마쳤다.

2. 피고 AAA에 대한 청구

• 가. 청구의 표시 이 사건 근저당권등기는 당시 무자력이었던 원고가 피고 BBB를 비롯한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 설정한 원인무효의 등기임
• 나. 인정 근거: 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

• 가. 청구원인에 대한 판단

1. 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류 사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

2. 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 존재하지 않는다면 피고들의 이 사건 근저당권부채권에 대한 압류도 효력이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 대한민국, BBB는 이 사건 근저당권등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.

• 나. 피고들의 주장에 대한 판단

1. 이에 대하여 위 피고들은, 피고 AAA은 원고에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권등기를 마쳤으므로, 이 사건 근저당권등기는 그 피담보채권이 존재한다는 취지로 주장한다.

2. 원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서 원고가 근저당권자인 피고 AAA으로부터 금전을 차용하였는지 여부에 대한 증명책임은 위 차용행위의 존재를 주장하는 위 피고들에게 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 을나 제2호증의 기재에 의하면, 피고 BBB가 피고 AAA을 상대로 제기한 위 사해행위취소 등 청구 소송에서 피고 AAA이 2006년경부터 2009년경까지 원고에게 1억 9,000만 원을 빌려주었고, 그 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권등기를 마쳤다는취지로 주장한 사실은 인정되나, 갑 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권등기 당시 피고 AAA은 원고에게 ‘이 사건 근저당권등기는 그 피담보채권 없이 편의상 설정한 것이다’라는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 앞서 본 사정만으로 이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 존재한다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 을다 제1호증의 기재를 추가하여 보더라도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 따라서 위 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.