근린생활시설 건물의 1세대 1주택 비과세 해당 여부

○○세무서장이 2007.7.24. 청구인에게 한 2006년 귀속 양도소득세 8,621,600원의 부과처분은 이를 취소한다.

청구인은 1983.11.23. ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○ 토지 215㎡ ․건물 67.8㎡(이하󰡒양도부동산󰡓이라 한다)를 취득하여 이를 소유하다 2006.2.10. 양도부동산을 양도하고 당해 부동산이 1세대 1주택에 해당되는 것으로 보아 양도소득과세표준예정신고를 하였다. 처분청은 청구인이 양도부동산를 양도할 당시 주택이 아닌 근린생활시설(음식점)로 사용한 것으로 보아 당해 부동산에 대하여 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정의 적용을 배제하고 2007.7.24. 청구인에게 2006년 귀속 양도소득세 19,251,840원을 결정고지하였다. 청구인이 이에 불복하여 2007.8.7. 심판청구를 제기하자, 처분청은 2007. 8.22. 청구인이 임차인 구○○와 이○○을 상대로 하여 ○○지방법원에 제기한 양도부동산 명도청구소송의 소장 등을 기준으로 분류하고 전체토지를 안분계산하여 양도부동산을 양도할 당시 청구인이 아래〈표〉및별첨과 같이 지상건물(67.8㎡) 중 임차인 구○○에게 주택으로 임대한 사실이 주민등록초본 및 영수증 등에 따라 확인되는 주택부분(48.0㎡)과 부수토지 90.53㎡는 주택으로 임대하고 나머지의 건물 19.8㎡(이하󰡒쟁점건물󰡓이라 한다)와 무허가 건물(46.2㎡)은 주택 외의 부분(음식점)으로 임대한 것으로 보고, 양도부동산 중 주택부분과 부수토지(90.53㎡)는 1세대 1주택으로 인정하고 주택으로 임대하지 아니한 주택 외의 건물(쟁점건물 19.8㎡와 무허가 건물 46.2㎡의 합계 66㎡)과 부수토지(124.47㎡)의 양도소득에 대한 양도소득세를 산정하여 10,630,238원을 감액경정하였다. 〈표〉 (단위: ㎡) 양도부동산 전체 토지 지상건물 주택부분 쟁점건물 무허가 건물 215 48(90.53) 19.8(37.34) 46.2(87.13)

• 가. 청구인 주장 청구인이 양도부동산을 취득할 당시 지상건물은 무허가 건물 1동[(가), (나), (다)]과 나머지 건물 1동[(라), (마), (바), (사), (아), (자), (차), (카)]으로 구성되어 있으며 2동 모두 실제의 용도 및 공부상 용도가 주거용이며, 청구인은 1983.11.24.부터 1988.12.22.까지는 양도부동산에서 거주하다가 이를 임대한 뒤 ○○시로 이사하였다. 청구인이 2005년 7월 양도부동산을 양도하기 위하여 방문한 결과 무허가 건물 임차인인 이○○이 건축물관리대장상 지상건물을 제2종 근린생활시설(일반음식점)로 용도변경하고 당시 (가)와 (나)를 구분하던 벽을 철거하여 방을 하나로 만들어 음식점을 운영하다가 인근 주민이 주택가에서 주류를 판매하는 음식점을 운영한다는 이유로 항의함에 따라 관할 구청장이 빈번하게 단속하면서 벌과금을 부과하는 등 규제가 강화되자 이○○이 1개월 정도만 음식점을 운영하다가 결국 중단한 사실과 쟁점건물[(라), (마), (바)]에는 구○○(이○○의 어머니)가 거주하며 주택부분[(사), (아), (자), (차), (카)]에는 구○○가 거주하는 사실 등이 임차인과 인근 주민의 확인내용과 건물명도청구소송 소장 등에 나타난다. (청구인은 당초 무허가 건물은 구○○에게 임대하고 쟁점건물은 이○○에게 임대하였으나, 청구인의 동의도 없이 거주지를 교환하여 구○○가 쟁점건물에 거주하고 이○○이 무허가 건물에 거주하면서 2005년 5월에 주택에서 근린생활시설로 용도변경하여 음식점을 운영하였다 주장함) 위와 같이 양도부동산 지상건물 중 무허가 건물만 일시적으로 주택 외의 건물로 임대하고 나머지 면적(주택부분과 쟁점건물)은 양도일 현재 주택으로 임대한 만큼 당해 부동산은 1세대 1주택임에도, 무허가 건물과 쟁점건물을 주택 외의 건물로 임대한 것으로 보아 당해 건물들과 부수토지의 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 무허가 건물을 구○○에게 임대하고 쟁점건물은 이○○에게 임대하였으나, 구○○가 임의로 이○○에게 무허가 건물을 전대하여 이○○이 2005.5.12. 지상건물을 제2종 근린생활시설(일반음식점)로 용도변경하고 2005.5.23.부터 음식점으로 사용한 뒤 양도부동산의 양수자가 지상건물을 철거하여 2006.8.11. 건축물(면적 99.42㎡)을 신축하고 영업용으로 사용하고 있는 사실이 건축물대장과 국세통합전산망에 나타난다. 청구인은 지상건물을 주택으로 사용하였다는 주장내용을 뒷받침할 만한 증빙서류로 임차인과 인근 주민 확인서 및 청구인과 구○○, 이○○ 간에 있었던 건물명도소송 관련서류만 제시할 뿐이고, 당해 건물이 어떤 근거로 주택과 주택 외의 건물로 용도가 명확하게 구분되었는지 여부에 대하여 구체적으로 설명하지 아니하며, 양수자가 양도부동산을 근린생활시설 용도로 취득하여 현재까지 음식점으로 사용하고 있는 것으로 보아 양도당시 당해 부동산은 음식점으로 양도가액이 책정되어 양도된 것으로 보이고, 청구인은 본인의 동의도 없이 지상건물의 용도가 변경되었다고 주장하고는 있으나 임차인을 상대로 하여 건물명도소송만을 제기하였을 뿐이며 다시 주택으로 용도변경하지 아니하고 양도하였다. 용도변경 등으로 인하여 양도일 현재 사실상의 용도 구분이 분명하지 아니한 경우 주택으로 사용한 것인지 여부는 공부상 용도에 의하여 판단하여야 하고, 겸용주택의 경우 영업시간 중에는 주택을 영업장으로 사용하고 영업시간 후 주택으로 사용하였다 하더라도 당해 주택의 주된 용도는 영업장에 부수되어 사용되는 주택이므로 주택 외의 건물에 해당되는 만큼, 임차인인 구○○가 거주하는 사실이 주민등록초본과 양수자 앞으로 작성한 약정서 등에 따라 확인되는 주택부분을 제외하고, 청구인 스스로 임차인이 음식점으로 사용한 사실을 시인하는 무허가 건물 외에 실제 사용한 용도가 확인되지 아니하며 양도부동산의 건축구조상 무허가 건물에 부수되어 있는 주택으로 나타나는 쟁점건물을 주택 외의 건물로 하여 당해 건물들(무허가 건물과 쟁점건물) 및 전체토지를 안분계산한 부수토지의 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 양도 당시 건축물관리대장과 등기부등본상 근린생활시설로서 등재되어 있는 양도부동산을 양도 당시 사실상 주택으로 사용한 것으로 하여 1세대 1주택으로 신고한 내용을 부인하고 당해 부동산의 주택면적(주택부분)이 주택 외의 면적(무허가 건물과 쟁점건물)보다 적은 것으로 보아 주택 외의 면적의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분의 당부
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하󰡒양도소득세󰡓라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제3호에서󰡒대통령령이 정하는 1세대 1주택󰡓이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하󰡒1세대󰡓라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(생략)을 말한다.(단서 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 부과처분 근거서류인 양도부동산 건축물대장과 등기부등본, 국세통합전산망 사업자기본사항조회 등을 보면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 건축물대장에는 양도부동산의 지상건물(67.8㎡)이 2005.5.12. 주택에서 제2종 근린생활시설(일반음식점)로 용도가 변경된 뒤 당해 부동산(토지 196㎡, 건물 99.42㎡)의 양수자인 이○○ 외 1인이 2006.8.11.부터 마찬가지로 제2종 근린생활시설로 사용하고 있는 사실이 등재되어 있고, 등기부등본에는 양도부동산이 2006.2.10. 이○○ 외 1인으로 소유권이전등기되고 주택에서 제2종 근린생활시설로 용도변경된 사실이 나타난다. (나) 국세통합전산망 사업자기본사항조회에는 임○○(이○○의 여동생 이○○의 시어머니)이 2005.5.23.부터 2005.6.20.까지 1개월 동안󰡒○○가든󰡓이라는 상호로 한식점(사업장 면적은 30㎡, 타가)을 운영한 사실과 임○○이 2005.7.5.부터 2006.4.24.까지󰡒○○○식당󰡓이란 상호로 음식점(사업장 면적은 33㎡, 타가)을 운영한 사실 등이 등재되어 있다.

(2) 청구인이 제시하는 증빙서류인 양도부동산 양수자(이○○ 외 1인) 및 인근주민 3인 확인서와 청구인이 구○○와 이○○을 상대로 제기한 건물명도청구소송 관련서류에는 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 양수자(이○○ 외 1인)와 인근 주민 3인의 확인서는 청구인이 양도부동산을 취득할 당시 무허가 건물 1동과 쟁점건물을 포함한 나머지 건물 1동 합계 2동이 있고, 무허가 건물에는 방 하나[(가)와 (나) 사이에 벽이 없음]와 부엌 하나만 있으며, 쟁점건물과 주택부분에 각각 1세대가 거주하고 있고, 임차인이 무허가 건물과 쟁점건물을 주택으로 사용하고 근린생활시설(음식점)로는 사용하지 아니한 사실을 확인하는 내용이다. (나) 건물명도청구소송 진행과정을 보면 청구인이 2005년 9월 임차인 구○○와 이○○에게 임대기간이 끝난 무허가 건물과 쟁점건물을 명도할 것을 통고한 사실, 청구인이 2005.10.18. ○○지방법원에 임차인 구○○와 이○○을 상대로 무허가 건물과 쟁점건물 명도청구소송을 제기한 사실, 청구인이 2005.12.26. 준비서면을 제출한 사실, ○○지방법원이 2006.1.26. 변론기일을 통지한 사실, 청구인이 2006.2.10. 양도부동산을 양도한 사실, 청구인이 2006.2.24. 건물명도청구소송을 취하한 사실 등이 확인된다. (다) 청구인이 제출한 건물명도청구소송 소장과 준비서면은 청구인이 1993.9.29. 구○○에게 임대보증금 1000만원에 무허가 건물을 2년간 임대하다 임대기간이 만료되어 1995.9.28. 임대보증금을 1200만원으로 증액하여 5년 동안 임대하고 2000.9.27. 임대기간이 만료되었으나 묵시적으로 임대계약을 경신하는 한편, 청구인이 2000.8.28. 이○○에게 임대보증금 1000만원에 2년간 쟁점건물을 임대하여 2002.8.27. 임대기간이 만료되고 청구인이 무허가 건물 전대에 대하여 동의한 사실이 없음에도, 구○○가 청구인의 승낙 없이 무허가 건물을 이○○에게 전대하여 이○○이 벽을 철거하고 무단으로 지상건물을 주택에서 근린생활시설로 변경하여 임대계약을 위반하여 구○○와 이○○은 무허가 건물과 쟁점건물을 인도할 의무가 있으므로 이에 건물명도청구소송을 제기한다는 내용이다.

(3) 한편, 국세심판원이 2007.10.17. 이○○과 전화(○○○-○○○○-○○○○)한 결과 이○○은 임○○을 사업자로 하여 무허가 건물은 영업용(음식점)으로 사용하고 쟁점건물은 주택용으로 사용한 점과 청구인의 승인하에 지상건물을 주택에서 근린생활시설로 용도변경한 점 등을 확인하고 있다.

(4) 국세통합전산망 사업자기본사항조회를 보면 이○○이 음식점으로 운영한 사업장의 면적이 30～33㎡(10평)이므로 처분청이 인정하는 면적 66.0㎡(20평)와 2배 이상이나 차이가 나는 점, 건물명도청구소송 소장,준비서면, 무허가 건물과 쟁점건물 명도통고 등에 일관되게 쟁점건물을 주택으로 임대하고 있는 사실을 적시하고 있는 점, 건물명도청구소송의 진행과정에서 청구인에게 다소간의 불만을 가졌을 법한 이○○이 전화통화에서 무허가 건물은 영업용으로 사용한 반면 쟁점건물은 주택으로 사용하였다 진술하고 있는 점,별첨양도부동산 구조상 무허가 건물에 부속되어 있지 아니한 쟁점건물의 주된 용도를 일정 기간 영업용(사업장)으로 임대하였던 사실이 나타나는 무허가 건물에 부속되는 주택으로 보아 주택 외의 건물로 단정하기는 어려운 점 등을 감안하면, 청구인이 적어도 쟁점건물만큼은 주택으로 임대하였다고 인정하는 것이 타당하다.

(5) 그렇다면, 청구인이 무허가 건물을 주택으로 임대한 것인지 여부에 불구하고 주택면적[67.8㎡-주택부분(48.0㎡)과 쟁점건물(19.8㎡) 합계]이 주택 외의 면적보다 큰 양도부동산은 소득세법시행령 제154조 제3항 에 의하여 전체를 1주택으로 보는 것이고 또한 청구인 세대가 양도부동산 외에 다른 주택을 보유하지 아니하여 당해 부동산 전체가 1세대 1주택에 해당되어 양도소득세 비과세 규정의 적용대상임에도, 양도부동산의 주택면적이 주택 외의 면적보다 적은 것으로 보아 주택부분과 그 부수토지만 1세대 1주택으로 인정하고 나머지 건물(무허가 건물과 쟁점건물)은 주택 외의 건물로 오인하여 당해 건물과 그 부수토지의 양도소득에 대하여는 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.