미등기 전매인지 부동산을 양도할 수 있는 권리의 양도인지 여부

2007.08.17.○○○세무서장이 청구인에게 한 2003년 귀속 양도소득세 88,953,460원의 부과처분은 청구인이 부동산을 미등기 전매한 것이 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’를 양도한 것으로 하여 그 세액을 경정한다.

처분청은 탈세제보자료에 의한 현지확인조사를 실시하여, 청구인 등 3인이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지 188㎡ 및 그 지상의 다가구용 단독주택 1층 63.24㎡와 2층 20.35㎡(이하 대지 및 건물을 “쟁점부동산”이라 한다)를 공동으로 매수하였다가 쟁점부동산 중 청구인의 지분 1/3(이하 “쟁점지분”이라 한다)을 미등기전매하고 양도소득세를 무신고 하였다 하여 2007.08.17. 청구인에게 2003년 귀속 양도소득세 88,953,460원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.09.05.심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 2003년 4월경 쟁점부동산 매수계약을 체결한 조○○에게 97,000,000원(2003.04.11. 20,000천원, 2003.05.07. 30,000천원, 2003.09.01. 47,000천원)을 지급하였는데, 청구인이 2억원의 보증채무를 지고 있던 청구인의 사촌 시누이 김○○이 이 사실을 알게 되어 청구인에게 채무이행을 요구하여 청구인이 2003.09.01. 김○○에게 조○○을 소개시켜 주면서 쟁점부동산을 조○○과 함께 매수할 것을 권고하고 청구인의 보증책임을 끝내기로 약속하였다. 이후 조○○과 김○○은 쟁점부동산의 공동취득 협의를 통해 2003.09.17. 쟁점부동산의 잔금을 청산하였고 2003.09.25자로 김○○은 쟁점 부동산의 지분1/2에 대해 소유권이전등기를 하였던 바, 청구인이 김○○에게 양도한 것은 쟁점부동산에 대한 지분이 아니라 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하므로 미등기전매 세율 60%가 아닌 36%의 세율을 적용하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 쟁점부동산을 계약한 후 공동취득자 중 대표인 조○○에게 잔금을 지급한 후 김○○에게 진 보증채무 2억원과 상계하는 조건으로 쟁점지분을 양도하였으므로 미등기전매에 해당한다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산에 대한 청구인의 지분을 미등기전매한 것으로 보아 세율60%를 적용하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령

○ 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

○ 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

2. 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리인 경우

3. 제104조 제3항의 규정에 의한 미등기양도자산인 경우

○ 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(괄호 생략)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

○ 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다.

2. 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 1년 미만인 것 양도소득세과표준의 100분의 36

3. 미등기 양도 자산 양도소득과세표준의 100분의 60

③ 제1항 제3호에서 “미등기양도자산” 이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만 대통령령이 정하는 자산은 제외한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인의 사촌 시누이 김○○이 청구인을 상대로 소송을 제기한 대법원 판결문(2006다53252, 손해배상) 등에 의하면 아래와 같은 내용이 확인된다. (가) 청구인은 김○○을 ○○○건설(주)에 소개하였고, 김○○이 2억원을 ○○○건설(주)에 대여하였으나 대여금을 변제받지 못하자 청구인은 ○○○건설(주) 명의로 작성된 2002.11.22.자의 차용증에 보증인으로 서명날인하여 김○○에게 교부하였다. (나) 2003.05.02. 경 청구인ㆍ조○○ㆍ한○○은 쟁점부동산을 각 1/3지분으로 공동매수하였고, 청구인은 쟁점부동산 매수업무를 처리하는 조○○에게 2003.04.11. 2천만원, 2003.05.07. 3천만원, 2003.09.01. 4,700만원 합계 9,700만원(부동산 중개수수료 300만원 포함)을 지급함으로써 청구인이 쟁점지분 1/3에 대한 대금을 부담하였다. (다) 김○○이 청구인에게 보증채무의 이행을 요구하자 청구인은 2003년 9월 초경 쟁점지분을 대물변제로 김○○에게 넘겨주기로 약정하고 이를 조○○에게 통지하였다. (라) 쟁점부동산을 공동으로 취득하기로 한 한○○(지분 1/3)이 빠지기로 하자 조○○ 과 김○○은 한○○의 지분 절발씩을 인수하기로 하되 우선 조○○이 이를 부담하기로 하고 조○○이 2003.09.17. 쟁점부동산의 매수대금 모두를 양도인에게 지급하였으며, 2003.09.25. 소유권이전등기를 하였다(쟁점부동산의 소유권 이전등기는 조○○의 딸 명의로 1/2, 김○○ 명의로 1/2로 함). (마) 김○○은 2003.10.10~2003.12.01. 조○○에게 3,100만원을 송금하였다.

(2) 처분청은 청구인이 쟁점지분 1/3을 김○○에게 미등기로 부동산을 전매한 것으로 보아 세율 60% 적용하여 과세하였고, 이에 대해 청구인은 부동산의 지분을 양도한 것이 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’를 양도하였으므로 세율 36%를 적용하여야 한다고 주장한다.

(3) 판단컨대, 소득세법시행령 제162조 에서는 자산의 양도 또는 취득의 시기에 대하여 대금을 청산한 날을 원칙으로 하면서 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부 등에 기재된 등기접수일 등으로 하고 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부 등에 기재된 등기접수일을 양도 또는 취득시기로 하도록 규정하고 있는 바, 쟁점부동산의 대금청산일은 2003.09.17.이고 소유권이전등기접수일은 2003.09.25.로 확인되며 청구인이 2003.05.02. 쟁점지분을 취득하기로 하면서 쟁점지분의 대가를 지급한 시기는 2003.04.11. 및 2003.05.07ㆍ2003.09.01.로 대금청산일 및 소유권이전등기접수일 보다 앞서 있고 그 대가를 지급한 상대방도 쟁점부동산의 양도인이 아닌 공동매수자 대표인 조○○에게 송금하고 있는점 또한 청구인이 보증채무의 이행으로 2003년 9월초 김○○에게 쟁점지분을 대물로 변제하였고 대물변제한 이후에도 김정민 및 조정순이 당초의 공동매수인 현금순의 지분을 공동매입한 것으로 보아 청구인 명의로 쟁점지분에 대한 소유권이전등기를 이행할 수도 없었던 점 등을 고려해 볼 때 쟁점지분은 부동산이 아닌 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’로서 청구인이 보증채무를 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’로 대물변제한 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.