부동산매매업으로 보아 과세한 처분 및 불이익변경금지 원칙을 위반하였는지 여부

심판청구를 기각합니다.

청구인은 ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 소재 건물 1,308.14㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 2003.11.14. 취득하여 2004.6.15. 양도하고 2004.7.31. 양도가액을 573백만원으로, 취득가액은 584백만원으로 하여 양도소득세를 신고하였다. 청구외 ○○세무서장이 쟁점건물의 토지소유자에 대한 양도소득세를 조사할 당시 쟁점건물의 양도가액이 1,350백만원으로 확인되자, 청구인은 2006.5.15. 양도가액을 1,350백만원으로, 취득가액은 증빙이 없다는 사유로 환산취득가액인 1,350백만원으로 하여 양도소득세를 수정신고 하였다.

○○세무서장(이하 “처분청①”이라 한다)은 청구인의 수정신고에 대한 양도소득세 조사시 쟁점건물에 대한 취득가액을 ‘표준도급 계약서’상 도급금액인 571백만원으로 하여 2006.8.18. 청구인에게 양도소득세 472백만원을 과세예고 통지하였으나, 청구인은 이에 불복하여 2006.9.19. 과세전적부심사청구를 제기하였고, 처분청①의 과세전적부심사위원회는 쟁점건물의 양도와 관련하여 부동산매매업의 사업용 자산 양도에 해당되는지 여부 및 취득가액의 적정여부에 대하여 재조사할 것을 결정하였다. 처분청①은 이에 따라 쟁점건물의 양도와 관련하여 부동산매매업으로 보아 사업소득으로 과세하여야 하는지 또는 양도소득으로 보아 과세하여야 하는지 여부에 대한과세쟁점자문위원회의 자문결과(2006.12.27)에 따라 쟁점건물의 양도를 부동산매매업으로 보아 청구인에게 부동산매매업 사업소득 누락분에 대하여 2004년 귀속 종합소득세 104,059,380원을 2007.4.15. 납기로 결정 ․ 고지하였고, 청구인의 부동산 매매업 부가가치세 누락분에 대하여는 2004년 제1기 부가가치세 182,213,180원의 결의서(안)을 청구인의 사업장 소재지 관할세무서장인 ○○세무서장(이하 “처분청②라 한다)에게 통보함에 따라 처분청②는 청구인에게 위 부가가치세를 2007.3.31. 납기로 결정 ․ 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.6.22.(처분청①) 및 2007.6.25.(처분청②) 이의신청을 거쳐 2007.10.10. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인의 부동산 양도와 관련하여, ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 다가구주택은 청구인이 매각시까지 거주하였다가 양도하였고, ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 건물은 임대사업 목적으로 신축하였으나 자금압박으로 인하여 양도하였으며, 쟁점건물 또한 독립된 사업운영을 위해 신축하였으나 자금압박과 손실로 부득이 양도한 것이며, 청구인이 청구외 ○○건설(주) 대표이사를 맡고 있었던 것은 부동산 매매를 쟁점건물의 신축과는 전혀 연관이 없는 바, 청구인이 쟁점 건물을 양도한 것은 부동산매매를 통한 수익사업 내지 계속적이고 반복적인 영업활동과 관련이 없기에 통상 보유자산을 매매한 양도소득의 범위에 해당되므로 이 건 당초 과세처분은 부당하다.

(2) 청구인은 과세전적부심사청구를 통하여 당초 처분청①이 세무 조사결과 통지한 양도소득세 관련 취득가액 결정의 부당함만을 주장하였으나, 처분청(“처분청①”과 “처분청②”이라 한다)은 새로운 내용의 과세결정(사업소득으로 과세결정)을 하였는 바, 이는 국세기본법 제79조 (불고불리 ․ 불이익변경금지) 제1항을 위반하여 조세법률주의의 법적안정성을 해치는 부당한 처분이므로 취소되어야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 청구인은 쟁점건물을 임대 또는 거주목적으로 신축하였다가 자금사정 등으로 인하여 양도한 것이라고 주장하나, 청구인이 쟁점건물을 신축한 후 이를 임대하였거나 쟁점건물에 거주한 사실이 없으며, 당초 쟁점건물을 임대목적으로 신축하였다는 주장에 대하여 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있고, 쟁점건물 외의 건물을 신축하여 양도하는 등 청구인의 사업활동 상황을 살펴볼 때, 청구인은 이 건 쟁점건물을 매매수익의 목적으로 신축한 것으로 판단되므로 이 건 당초 과세처분은 정당하다.

(2) 청구인은 과세전적부심사청구건에 대하여 청구인에게 불이익이 되는 결정을 하여 국세기본법 제79조 (불고불리 ․ 불이익변경금지) 제1항을 위반하였다고 주장하나, 청구인에게 이 건 세액을 고지 ․ 결정하기 전 과세쟁점자문위원회에서 “쟁점건물의 양도는 부동산매매업으로 보아 사업소득으로 과세함이 타당하다”는 의결을 하여 이에 따라 과세한 것이므로 국세기본법 제79조 제1항 을 위반한 것이 아니다.

• 가. 쟁점

(1) 청구인이 쟁점건물을 양도한 것을 부동산매매업에 해당하는 것으로 보아 과 세한 처분의 당부

(2) 처분청의 이 건 과세처분이 국세기본법 제79조 (불고불리 ․ 불이익변경금지) 제1항을 위반한 것인지 여부

• 나. 관련법령

(1) 부가가치세법 제1조 【과세대상】

① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

② 제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다.

③ 제1항에서 용역이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말한다. (2) 부가가치세법 시행령 제1조 【재화의 범위】① ~ ② (생 략)

③ 재화를 공급하는 사업의 구분은 통계청장이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 제2조 【용역의 범위】

① 법 제1조 제3항에 규정하는 용역은 다음 각 호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위로 한다.

2. ~ 5. (생 략)

6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전 ․ 답 ․ 과수원 ․ 목장용지 ․ 임야 또는 염전임대업을 제외한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다. (3) 부가가치세법 시행규칙 제1조【사업의 범위】

① (생 략)

② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비주거용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양 ․ 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

(4) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. ~ 11. (생 략)

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 (5) 소득세법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제33조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

(6) 국세기본법(2008.2.29 법률 제8860호로 개정되기 전의 것) 제79조 【불고불리 ․ 불이익변경금지】

① 국세심판관회의 또는 국세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분 이외의 처분에 대하여는 그 처분의 전부 또는 일부를 취소 또는 변경하거나 새로운 처분의 결정을 하지 못한다. 제81조의 12 【과세전적부심사】

① 다음 각호의 1에 해당하는 통지를 받은 자는 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 당해 세무서장 또는 지방국세청장에게 통지내용에 대한 적법성 여부에 관하여 심사(이하 이 조에서 “과세전적부심사”라 한다)를 청구할 수 있다. 다만, 법령과 관련하여 국세청장의 유권해석을 변경하여야 하거나 새로운 해석이 필요한 경우 등 대통령령이 정하는 사항에 대하여는 국세청장에게 이를 청구할 수 있다.

1. 제81조의 9의 규정에 따른 세무조사결과에 대한 서면통지

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 본다. (가) 청구인이 이 건과 관련하여 처분청①에 제기한 과세전적부심사 청구 결정서(2006.10.20)에 의하면, 청구인이 쟁점건물을 양도하기 이전에 3회 이상 부동산을 매매하고, 양도당시 ○○건설(주)의 대표이사로 재작한 사실이 있음에도, 쟁점건물 양도와 관련하여 청구인을 신축판매업자로 보아 사업용 자산(재고자산)의 양도로 볼 것인지 등을 검토한 사실이 없고, ○○ ○○시청에 제출한 표준도급계약서상 도급금액이 평당 신축비용 등 인근지역의 유사한 사례 등에 비추어 적정하지 여부를 판단할 만한 객관적인 수집자료가 부족하므로, 상기 부분에 대한 재조사를 통하여 종합적으로 판단함이 타당하다는 내용이 기재되어 있다. (나) 위 과세전적부심사청구와 관련한 처분청①의 과세쟁점자문위원회의결서(2006.12.27)에 의하면, 피조사인(청구인)이 건설업(건축공사)을 업종으로 하는 ○○건설(주)를 운영하면서 개인으로 다가구주택, 상가등을 신축판매하고, 특히 쟁점건물 소재지인 ○○도 ○○시 ○○동 일대의 토지를 집중 매입(DB상 공유물분할에 의한 취득 및 양도)하여 단기 양도하거나 매입토지에 상가 등을 신축하여 단기 양도한 사실 등을 종합하여 볼 때, 피조사인이 매매수익을 목적으로 한 사업성이 있다고 인정되어 쟁점건물의 양도는 부동산매매업으로 보아 사업소득으로 과세함이 타당하다는 내용이 기재되어 있다. (다) 위 과세전적부심사 결과에 따른 처분청①의 청구인에 대한 재조사서(2007년 1월)에 의하면, 2006년 12월 양천세무서(처분청①)의 과세쟁점자문위원회 의결내용에 의거하여 쟁점건물 양도가액 1,350백만원을 부동산매매업에 의한 사업소득으로 결정하고, 청구인이 무기장 사업자로 매입과 관련된 근거자료가 없어 단순경비율을 적용하여 추계소득 234,409,090원을 사업소득금액을 결정한다는 내용이 나타난다. (라) 청구인이 제기한 이의신청 결정서(2007.7.12)에 기재된 사실관계 등 이 건 심리자료에 의하면, 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지에서 건설업을 영위하는 법인(○○건설 주식회사)의 대표이사로 2003.11.27. ~ 2004.9.20. 및 2005.2.28. ~ 2006.8.14. 동안 재직한 사실이 있으나 처분청은 쟁점건물의 신축과 직접적인 연관성을 찾을 수는 없다고 하였고, 또한 청구인은 2001년부터 2005년까지 부동산을 취득하여 양도사실이 확인되는 바, 이에 대한 구체적인 내용을 살펴보면, 청구인이 쟁점건물을 2003.11.14. 신축하여 2004.6.15. 청구외 ○○○ 외 1인에게 양도한 사실이 등기부등본에 의하여 확인되고, 청구인은 독립된 사업운용을 위해 신축하였다가 자금압박 등으로 부득이 양도한 것이라고 주장하나, 이를 입증할 만한 객관적인 증빙을 제출하지 아니하고 있으며, 쟁점건물을 임대하거나 직접 거주한 사실이 확인되지 아니하며, 쟁점건물을 사업장 소재지로 사업자 등록한 사실이 없는 것으로 타나난다. (마) 또한, 이 건 심리자료에 의하면, 청구인은 쟁점건물의 양도이외에도 쟁점건물소재지 인근에 위치한 ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 대지 425.92㎡를 2002.9.23 및 2003.2.25 취득한 후 2004.7.12. 연건평 872.42㎡의 5층 건물(근린생활시설)을 신축하여 2005.10.6. 양도하였고, 청구인이 동 건물을 임대사업 목적으로 신축하였다고 주장하나 이에 대한 입증자료를 제출하지 못하고 있으며, 동 소재지에 청구인이 임대업으로 사업자 등록한 사실이나 동 건물을 임대한 사실이 나타나지 아니하며, 청구인이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 다가구주택(대지 122㎡ 및 건물 188.04㎡)을 1990.4.20. 취득한 후 2002.3.4. 양도하고 양도소득세를 자진신고하였고 양도시까지는 직접 거주하였다고 주장하나 이 건 과세처분과 직접적인 관련이 없는 것으로 보이며, 그 외에도 청구인은 ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 대지 207.3㎡를 2001.3.14. 취득하여 2001.7.6. 양도하고, 같은 동 ○○번지 대지 202.4㎡를 2001.3.5. 취득하여 2001.8.11. 양도한 사실이 있는 것으로 확인된다. (바) 이상의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살피건대, 소득세법 제19조 제1항 제12호 및 부가가치세법시행령 제2조 제2항 에서 규정하고 있는 부동산매매업은 납세의무자의 부동산 취득 및 보유현황, 양도 및 취득의 규모, 횟수, 모양, 상태, 거래상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것으로 보이는 바(대법원 94누14025, 1995.11.7. 외 다수 같은 뜻임), 청구인은 2001.3.5.부터 2005.10.6.까지 매입 및 신축을 통하여 부동산을 5회 취득하고 5회 양도한 사실이 있어 비교적 단기간에 반복적으로 부동산을 거래한 사실이 인정되는 점, 위 청구인이 양도한 부동산 중 2건의 토지양도는 취득 후 5 ~ 6개월내 이루어져 단기간에 매매거래가 발생하였던 점, 또한 쟁점건물은 청구인이 이를 신축하여 7개월 후 양도하였고, 쟁점건물 인근에 소재하는 ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 건물은 5층 근린생활시설로서 청구인이 동 건물신축에 필요한 대지(425.92㎡)를 취득(2002.9.23 및 2003.2.25)하여 2004.7.12. 동 건물을 신축하고 15개월 후 양도하였던 점 등 위 부동산거래의 상황을 살펴볼 때, 청구인은 사업활동의 일환으로 수익의 목적을 가지고 계속적이고 반복적인 부동산거래를 하였다고 보는 것이 타당하다고 여겨진다. 또한, 청구인은 쟁점건물을 임대 또는 거주목적으로 신축하였다가 자금사정으로 양도한 것이라고 주장하나, 쟁점건물 등 신축건물의 소재지에 청구인이 임대업으로 사업자등록을 한 사실 또는 동 건물에 거주한 사실이 없는 점과, 청구인으로부터 이러한 사실을 반증할 만한 증빙의 제시가 없었음이 이 건 심리자료에 의하여 나타나므로 청구인의 주장을 인정하기는 어려워 보인다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 본다. (가) 청구인은 과세전적부심사청구를 통하여 당초 처분청이 세무조사결과로 통지한 양도소득세 관련 취득가액 결정의 부당함만을 주장하였으나, 처분청은 새로운 내용의 과세결정(사업소득으로 과세결정)을 하여 국세기본법 제79조 제1항 을 위반한 처분을 하였으므로 이를 취소하여야 한다고 주장하나, 위 국세기본법 제79조 제1항 에 의하면, “국세심판관회의 또는 국세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분 이외의 처분에 대하여는 그 처분의 전부 또는 일부를 취소 또는 변경하거나 새로운 처분의 결정을 하지 못한다”고 규정하고 있어, 동 규정은 처분청의 부과처분에 대한 불복청구에 있어 국세심판관회의 또는 국세심판관합동회의의 결정에 대하여 적용되는 것이므로, 별도의 규정이 없는 한 과세전적부심사청구에는 적용되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. (나) 청구인은 처분청의 과세예고 통지에 대하여 과세전적부심사청구를 제기하였고, 처분청은 위 과세적부심사의 결정에 따라 청구인에 대한 재조사를 실시하였으며, 동 재조사 결과에 따라 처분청이 청구인에게 이 건 과세처분한 사실이 확인되므로, 이 건의 경우 처분청이 당초 처분을 변경한 것이 아니라 이 건 과세처분 과정에 있어 변동이 있었다고 보는 것이 타당하다 할 것이다. (다) 한편, 과세전적부심사의 대상은 국세기본법 제81조 의 12 제1항 제1호에 따라 세무조사결과에 대한 서면통지 내용의 적법성 여부로서 처분을 대상으로 하지 아니하고, 과세전적부심사제도는 납세자가 과세처분을 받기 전 납세자의 청구에 의하여 그 과세처분의 타당성을 미리 심사하는 사전적 권리구제제도이므로 처분청의 이 건 과세처분이 국세기본법 제79조 제1항 을 위반하였다고 하는 청구주장은 타당하지 아니한 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.