건설업이 아닌 부동산공급업으로 보아 결손금소급공제에 의한 환급거부 처분 당부

심판청구를 기각합니다.

청구법인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지에 본점을 두고 다른 건설업자에게 도급을 주어 건물을 신축하고 이를 분양 판매하는 사업을 영위하는 법인으로 2005사업연도에 법인세과세표준을 45,744,721,741원으로 신고하고 법인세 11,424,180,430원을 납부하였다가, 2006사업연도는 법인세과세표준을 △10,513,872,088원으로 신고하고 법인세 40,975,160원의 환급을 신청함과 동시에 2005사업연도에 납부한 법인세 중 2,628,468,020원의 환급을 구하는 결손금소급공제신청을 하였다. 처분청은 청구법인의 환급신청액 중 2006사업연도분 법인세 40,975,160원은 환급결정하고, 결손금소급공제에 의한 법인세 환급신청세액 2,628,468,020원은 청구법인이 중소기업에 해당되는 업종이 아닌 부동산공급업을 영위하여 결손금소급공제대상이 아니라고 보아 환급세액의 결정기한인 2007. 4. 30.까지 환급을 하지 아니하였다(부작위). 청구법인은 이에 불복하여 2007. 7. 23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 처분청은 청구법인의 업종을 부동산공급업으로 분류하여 결손금소급공제대상에서 배제하였으나, 통계청이 고시하는 한국표준산업분류표 분류원칙(5)는 자신이 실질적인 생산 활동을 하지 않더라도 자기계정으로 생산케 하고 자기명의로 자기 책임하에서 판매하는 경우 이를 직접 생산하는 단위와 동일한 산업으로 분류하고 있는 바, 청구법인은 종합쇼핑타운인 “○○○○쇼핑몰”을 기획, 생산, 판매하여 한국표준산업분류표(5)의 요건을 충족하고 있으며, 위탁제조업과 유사한 형태의 위탁 건설업을 영위하여 청구법인의 업종이 중소기업에 해당되므로 결손금소급공제에 의한 법인세 환급을 거부한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구법인은 직접 건설 활동을 수행하지 않고 건설업자에게 의뢰하여 건물을 건설하게 하고 이를 분양 ․ 판매하는 사업을 영위하고 있는 바, 이는 한국표준산업분류표상 부동산업 중 부동산공급업(7012)에 해당되어 조세특례제한법 제2조 제1항 에서 규정하는 중소기업에 해당하지 아니하므로 법인세법 제72조 에 의한 결손금소급공제에 의한 법인세환급신청을 배제한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구법인이 건설업체에 도급을 주어 신축한 건물을 분양 판매한 경우, 중소기업 업종인 건설업을 영위한 것이 아니라 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 결손금소급공제에 의한 법인세 환급을 거부한 처분의 당부
• 나. 관련법령

○ 법인세법 제72조 【결손금 소급공제에 의한 환급】

① 제25조 제1항 제1호의 규정에 의한 중소기업은 각 사업연도에 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령이 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급 신청할 수 있다. 이 경우 당해 결손금에 대하여는 제13조 제1호의 규정을 적용함에 있어서 이를 공제받은 금액으로 본다. (1998. 12. 28. 개정)

② 제1항의 규정에 의한 법인세액의 환급을 받고자 하는 내국법인은 제60조의 규정에 의한 신고기한내에 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서장에게 신청하여야 한다.

③ 납세지 관할세무서장이 제2항의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 지체 없이 환급세액을 결정하여 국세기본법 제51조 및 제52조의 규정에 의하여 환급하여야 한다.

○ 법인세법 제25조 【접대비의 손금불산입】

① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 접대비(제2항에 해당하는 금액을 제외한다)로서 다음 각호의 금액을 합한 금액을 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. (1998. 12. 28. 개정)

1. 1천200만원(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 1천800만원)에 당해 사업연도의 월수를 곱하고 이를 12로 나누어 산출한 금액

○ 법인세법시행령 제39조 【중소기업의 범위 등】

① 법 제25조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 조세특례제한법시행령제2조의 규정에 의한 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. (2005. 2. 19. 개정)

○ 조세특례제한법 제2조 【정 의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다. (2001. 12. 29. 신설)

○ 조세특례제한법시행령 제2조 【중소기업의 범위】

① 조세특례제한법(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조 제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조 제8항의 규정에 의한 물류산업, 해운법에 의한 선박관리업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조 제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업, 의료법에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물처리업(폐기물관리법에 의한 폐기물처리업 및 건설폐기물의 재활용촉진에 관한법률에 의한 건설폐기물처리업을 말하되, 폐기물관리법 제44조 의 2의 규정에 의하여 신고를 하고 폐기물을 재활용하는 경우를 포함한다. 이하 같다), 수질환경보전법에 의한 폐수처리업(이하 “폐수처리업”이라 한다), 오수 ․ 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 의한 분뇨 등 관련영업, 작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 “영화산업”이라 한다), 공연산업, 전문디자인업, 뉴스제공업, 광고업, 무역거래기반조성에 관한 법률에 의한 무역전시 산업, 제6조 제3항의 규정에 따른 직업기술 분야 학원, 관광 진흥법에 따른 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다), 노인복지법에 따른 노인복지시설을 운영하는 사업 및 제6조 제4항의 규정에 따른 토양정화업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모든 갖춘 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다.

1. 상시 사용하는 종업원수, 자본금 또는 매출액이 업종별로 중소기업기본법시행령 별표1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 “중소기업기준”이라 한다) 이내일 것

○ 조세특례제한법시행규칙 제2조 【중소기업의 범위】

① 조세특례제한법시행령(이하 “영”이라 한다) 제2조 제1항 각호외의 부분 본문에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 자기가 제품을 직접 제조하지 아니하고 제조업체(사업장이 국내에 소재하는 업체에 한한다)에 의뢰하여 제조하는 사업으로서 그 사업이 다음 각호의 요건을 충족하는 경우를 말한다.

1. 생산할 제품을 직접 기획(고안 ․ 디자인 및 견본제작 등을 말한다)한 것

2. 당해 제품을 자기명의로 제조할 것

3. 당해 제품을 인수하여 자기 책임하에 직접 판매할 것

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인이 2005사업연도에 법인세 11,424,180,430원을 납부한 사실 및 2006사업연도 법인세 신고시 결손금 10,513,872,088원이 발생하여 2005사업연도에 납부한 법인세 중 2,628,468,020원의 환급을 구하는 결손금 소급공제신청서를 제출한 사실에 대하여는 다툼이 없다.

(2) 처분청이 과세근거자료로 제시하는 소급공제 법인세액 환급신청 ․ 결정상황 검토서(2007. 4.)에 의하면, 청구법인은 건설업으로 신고하였으나 건설용역을 직접 제공하지 않고 건설업자에게 의뢰하여 이를 분양 ․ 판매하는 사업을 영위하는 한국표준산업분류표상 부동산공급업으로 중소기업에 해당하지 아니하여 결손금소급공제의 적용대상이 아니므로 법인세 환급을 거부하고자 한다는 내용이 나타난다.

(3) 청구법인이 증빙자료로 제시하는 한국표준산업분류 총설 중 산업분류 적용원칙에 의하면, 자기가 직접 실질적인 생산 활동을 하지 않고, 다른 계약업자에 의뢰하여 재화 또는 서비스를 자기계정으로 생산케 하고, 이를 자기명의로 자기 책임하에서 판매하는 단위는 이들 재화나 서비스 자체를 직접 생산하는 단위와 동일한 산업으로 분류하며, 제조업의 경우에는 그 제품의 고안에 중요한 역할을 하고 자기계정으로 재료를 제공하여야 한다(이하생략)고 규정되어 있고, 산업분류표코드 452 건물건설업의 정의에 의하면, 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축, 증축, 재축, 개축하는 산업 활동을 말하며 조립식 건물의 건설 활동도 여기에 포함되며, 다만, 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우는 제외하며 76012번으로 분류한다고 규정하고 있으며, 산업분류표코드 7012 부동산공급업의 정의에 의하면, 직접 개발한 농장, 택지, 공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양, 판매하는 산업 활동을 말하며, 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다고 규정하고 있다.

(4) 관련법령을 살펴보면, 법인세법 제72조 제1항 의 규정에 의하면 결손금소급공제를 받을 수 있는 법인을 법인세법 제25조 제1항 제1호 에 의한 “중소기업”으로 한정하고 있고, 법인세법 제25조 제1항 제1호 및 동법시행령 제39조의 규정에 의하면, 중소기업의 범위를 조세특례제한법시행령 제2조 의 규정에 의한 중소기업으로 규정하고 있으며, 조세특례제한법시행령 제2조 제1항 의 규정에 의하면, 건설업을 중소기업으로 규정하고 있으며, 또한 제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 제조업에 포함하여 중소기업으로 보고 있고, 조세특례제한법시행규칙 제2조 제1항 에 의하면, 자기가 제품을 직접 제조하지 아니하고 국내에 소재하는 제조업체(국내에 소재하는 사업장)에 의뢰하여 제조하는 사업으로서 생산할 제품을 직접 기획(고안 ․ 디자인 및 견본제작 등)하고, 당해 제품을 자기명의로 제조하며, 당해 제품을 인수하여 자기 책임하에 직접 판매하는 경우에는 유사제조업으로 보아 중소기업의 범위에 포함하고 있으며, 조세특례제한법 제2조 제3항 에 의하면, 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있다.

(5) 살피건대, 이 건의 경우 청구법인이 직접 건물을 신축하지 아니하고 타인에게 도급을 주어 신축한 후 동 신축건물을 분양한 사실에 대하여는 다툼이 없고, 조세특례제한법 제2조 제3항 에서 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있으며, 한국표준산업분류에서 타인에게 도급을 주어 신축한 건물을 분양하는 사업은 부동산공급업으로 명백하게 규정하고 있으므로 청구법인이 영위한 업종은 건설업이 아니라 부동산공급업에 해당되고, 부동산공급업은 중소기업 업종에 해당되지 아니하여 법인세법 제72조 의 규정에 의한 결손금 소급공제에 의한 환급규정을 적용할 수는 없다고 판단된다(국심2005서2028, 2005. 12. 28. 같은 뜻임). 또한, 청구법인은 한국표준산업분류 총칙 내지 조세특례제한법시행규칙 제2조 제1항 을 제시하며, 청구법인이 영위한 업종이 위탁건설업으로서 중소기업에 해당된다는 주장을 하고 있으나, 위 규정은 유사제조업의 범위와 유사제조업을 중소기업으로 본다는 취지이므로 건설업을 영위하는 청구법인에 직접 적용하기에는 무리가 있다고 판단된다.

(6) 따라서, 처분청이 청구법인이 영위한 업종이 건설업이 아닌 부동산공급업으로서 중소기업이 아니라고 보아 결손금 소급공제에 의한 법인세의 환급신청을 거부한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없다고 판단되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.