법인이 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권을 확보하는 등 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어려우므로 사내유보로 소득처분 하는 것이 타당함
법인이 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권을 확보하는 등 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어려우므로 사내유보로 소득처분 하는 것이 타당함
○○세무서장이 2007.05.25. 청구인에게 한 2001년 귀속 30,752,630,113원의 소득금액변동통지 처분은 이를 취소한다.
1.처분개요
(2) 청구인의 홍○○이 횡령한 쟁점횡령금은 법인의 의사에 반하여 법인자금을 불법적으로 사외로 유출시킨 것이고, 청구인은 쟁점횡령금을 회수하기 위하여 미국법원에 소송을 제기하여 홍○○ 등의 재산을 압류하는 등, 가능한 모든 법적조치를 취하고 있는 사실에 의하여 확인되는 바와 같이 청구인이 홍○○의 회사 자금 횡령행위를 용인하고나 추인하지 아니하였으므로 대표자 상여가 아닌 사내유보로 소득처분하여야 하며, 법인세법 기본통칙 4-0․․․6 [가지급금 등의 처리기준]에서도 회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우에는 이를 상여로 처분하지 아니하도록 규정하고 있음에도 쟁점횡령금을 청구인이 회수하여야 할 채권이 아닌 사외로 유출된 상여로 소득처분하여 횡령의 피해자인 청구인에게 홍○○의 근로소득세에 대한 원천징수의무를 부과함은 부당하다.
(1) 청구인의 2001사업연도 법인세와 관련한 국세부과제척기간은 2007.6.30.까지이고 처분청은 이 기간의 만료 전인 2007.5.25.에 법인세를 경정하고 홍○○의 상여로 처분하여 이를 청구인에게 소득금액변동통지하였는 바, 소득세법 시행령제192조의 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 소득금액변동통지가 있은 때에 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 이를 지급하는 법인의 원천징수의무가 성립․확정되므로 청구인의 관련 원천징수세액 납부의무는 소득세법제128조에 따라 소득금액 변동통지를 받은 날이 속하는 달의 다음달 10일까지이고, 따라서 원천징수와 관련한 국세부과제척기간은 소득금액변동통지를 받은 날이 속하는 달의 다음달 11일부터 기산하여야 함에도 국세부과 제척기간이 2007.2.10. 만료되었다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(2) 홍○○이 실질적인 경영자로서 그 지위를 이용하여 법인의 자금을 사외로 유출시켜 자신에게 귀속시킨 것으로 확인되므로, 쟁점횡령금은 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당하는 것으로, 또한 법인의 대표이사 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 당초부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하며, 그 사외유출금 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것(대법원 99두3324, 대법원 95누9365 참고)이므로, 외부에 유출된 쟁점횡령금을 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지한 처분은 정당하다.
① 처분청의 청구인에 대한 소득금액변동통지가 국세부과제척기간이 지난 후에 한 위법한 처분인지 여부
② 전 대표이사가 횡령한 쟁점횡령금을 사외유출된 것으로 볼 수 없으므로 대표자 상여가 아닌 사내유보로 소득처분하여야 한다는 청구주장의 당부
(1) 쟁점①관련 (가) 국세기본법(2003.12.30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것) 제21조 【납세의무의 성립시기】① 국세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
1. 소득세 또는 법인세는 과세기간이 종료하는 때. 다만, 청산소득에 대한 법인세에 있어서는 당해 법인이 해산(분할 또는 분할합병으로 인한 해산을 포함한다) 또는 합병을 하는 때
② 다음 각호의 국세를 납부할 의무는 제1항의 규정에 불구하고 당해 각호의 시기에 성립한다.
1. 원천징수하는 소득세 또는 법인세는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때 제22조 【납세의무의 확정】① 국세는 당해 세법에 의한 절차에 따라 그 세액이 확정된다.
② 다음 각호의 국세는 제1항의 규정에 불구하고 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차없이 그 세액이 확정된다.
3. 원천징수하는 소득세 또는 법인세 제26조 의2 【국세부과의 제척기간】① 국세는 다음 각 호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. (단서 생략)
1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10연간
2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7연간
3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5연간 (나) 국세기본법 시행령 제12조 의3 【국세부과제척기간의 기산일】① 법 제26조의2제4항의 규정에 의한 국세를 부과할 수 있는 날은 다음 각 호의 날로 한다.
1. 과세표준과 세액을 신고하는 국세(종합부동산세법 제16조제3항 에 따라 신고하는 종합부동산세를 제외한다)에 있어서는 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한(이하 "과세표준신고기한"이라 한다)의 다음날. (후단 생략)
② 다음 각호의 날은 제1항의 규정에 불구하고 국세를 부과할 수 있는 날로 한다.
1. 원천징수의무자 또는 납세조합에 대하여 부과하는 국세에 있어서는 당해 원천징수세액 또는 납세조합징수세액의 법정납부기한의 다음날 (다) 소득세법(2005.5.31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것) 제127조 【원천징수의무】① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.
제128조 【원천징수세액의 납부】① 원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 원천징수 관할세무서·한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다. (단서 생략) 제135조 【근로소득지급시기의 의제】① 근로소득을 지급하여야 할 원천징수의무자가 1월부터 11월까지의 급여액을 당해년도의 12월 31일까지 지급하지 아니한 때에는 그 급여액을 12월 31일에 지급한 것으로 본다.
② 원천징수의무자가 12월분의 급여액을 다음 년도 2월 말일까지 지급하지 아니한 때에는 그 급여액은 2월 말일에 지급한 것으로 본다.
③ 법인이 이익 또는 잉여금의 처분에 의하여 지급하여야 할 상여를 그 처분을 결정한 날부터 3월이 되는 날까지 지급하지 아니한 때에는 그 3월이 되는 날에 상여를 지급한 것으로 본다. 다만, 그 처분이 11월 1일부터 12월 31일까지의 사이에 결정된 경우에 다음 년도 2월 말일까지 그 상여를 지급하지 아니한 때에는 그 상여는 2월 말일에 지급한 것으로 본다.
④ 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 대통령령이 정하는 날에 지급하는 것으로 본다. (라) 소득세법 시행령(2005.5.31. 대통령령 제18850호로 개정되기 전의 것) 제192조 【소득처분에 의한 배당·상여 및 기타소득의 지급시기 의제】① 법인세법에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 15일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. (단서 생략)
② 제1항의 경우에 당해 배당·상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.
(2) 쟁점② 관련 (가) 법인세법 제66조 【결정 및 경정】② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.
1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때 제67조 【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. (나) 법인세법 시행령 제106조 【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. (단서 생략)
2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것
(1) 쟁점①에 대하여 본다. (가) 청구인은 소득세법 제128조 에서 원천징수의무자는 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하도록 규정하고 있고, 같은 법 제135조 제1항 및 제2항에서는 당해 연ㄴ도의 급여액을 다음연도 1월 31일까지 지급하지 아니한 경우 그 급여액은 1월 31일에 지급한 것으로 본다고 규정하고 있어 2001년에 귀속되는 이 건 근로소득에 대한 원천세 납부기한은 2002.2.10.일 이므로 국세부과제척기간이 법정납부기한의 다음 날인 2002.2.11.부터 5년이 지난 2007.2.10.에 만료되었다는 주장인반면, 처분청은 소득세법시행령재192조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 소득금액변동통지가 있은 때에 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 이를 지급하는 법인의 원천징수의무가 성립․확정되므로 청구인의 관련 원천징수세액 납부의무는 소득세법제128조에 따라 소득금액변동통지를 받은 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지이고, 따라서 원천징수와 관련한 국세부과제척기간은 소득금액변동통지를 받은 날이 속하는 달의 다음 달 11일부터 기산하여야 하므로 2007.5.25.에 청구인에게 한 소득금액변동통지는 국세부과제척기간이 만료되기전에 한 적법한 처분이라는 의견이다. (나) 청구인이 2001년 7월경부터 2001년 10월경까지 홍○○이 횡령한 쟁점횡령금에 대하여 2001사업연도에 기타 단기대여금의 계정과목으로 자산으로 회계처리하여 2001사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 신고하였고, 이에 처분청은 청구인이 자산으로 계상한 기타 단기대여금을 가공자산으로 보아 세무상 감액처리하는 동시에, 쟁점횡령금 상당액을 익금에 산입하여 2001사업연도 법인세를 경정하고, 이를 홍○○의 2001년 귀속 상여로 소득처분하여 2007.5.25. 청구인에게 소득금액변동통지를 한 사실이 이 건 심리자료에 의하여 확인된다. (다) 살피건대, 법인세법령에 의하여 처분되는 소득에 있어서는 소득세법시행령 제192조 의 제1항에 의한 소득금액변동통지가 있은 때에 같은 조 제2항에 의하여 소득금액을 지급한 것으로 의제하게 됨으로써 당해 법인의 원천징수의무가 자동적으로 성립․확정되는 효과를 가져 오는 것이므로, 소득금액변동통지에 관한 위 규정들이 단순히 그 지급시기만을 의제하는 규정은 아니라 할 것인바(국심2003전3435, 2005.5.10. 및 대법원93누6058, 1993.8.27. 참고), 청구인의 2001사업연도에 대한 국세부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제12조의3의 규정에 의한 부과처분이 가능한 날인 법인세 신고기한의 다음 날인 2002.7.1.부터 5년이 되는 날인 2007.6.30.까지이고, 처분청이 이 기간 이내인 2007.5.25.에 해당 사업연도 법인세를 경정하고 청구인에게 소득금액변동통지를 하였으므로, 청구인의 원천징수와 관련한 부과제척기간은 소득금액변동통지를 받은 날이 속하는 달의 다음 달 11일부터 기산하는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 이 건 소득금액변동통지가 국세부과제척기간이 지난 후에 한 위법한 것이라는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
(2) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 청구인은 홍○○이 횡령한 쟁점횡령금은 법인의 의사에 반하여 법인의 자금을 불법적으로 사외로 유출시킨 것이고, 청구인이 쟁점횡령금 회수를 위하여 홍○○을 검찰에 고소하고 미국 법원에 소송을 제기하는 등 쟁점횡령금을 회수하기 위한 적극적인 노력을 기울이고 있고, 쟁점 횡령금 회수와 관련하여서는 홍○○ 등의 재산이 압류 또는 동결되어 있으며, 홍○○의 불법적인 회사 자금 횡령행위를 용인하거나 추인하지 아니하였고, 또한 특수관계자와의 가지급금 미회수에 정당한 사유가 있거나 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우에는 이를 상여로 처분할 수 없음에도 불구하고 처분청이 쟁점횡령금을 사외로 유출된 것으로 보아 상여로 소득처분하여 횡령의 피해자인 청구인에게 원천징수의무를 부과함은 부당하다고 주장하는 반면, 처분청은 홍○○이 실질적인 경영자로서 그 지위를 이용하여 법인의 자금을 사외로 유출시켜 자신에게 귀속시킨 것으로 확인되므로, 쟁점횡령금은 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당하는 것이고, 또한 법인의 대표이사 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 당초부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하는 것이므로, 쟁점횡령금을 사외유출된 것으로 보아 그 귀속자에게 상여로 소득처분함은 정당하다는 의견이다. (나) 쟁점횡령금의 발생경위, 청구인의 쟁점횡령금 회수와 관련한 조치 내역등은 다음과 같다.
1. 금융감독원의 2007.6.20. 국회 업무보고 자료 및 청구인의 등기부등본에 의하면, 홍○○은 2001.2.26. 청구인의 주식 20%를 장외매수의 방법으로 인수하여 2001.4.27. 대표이사로 취임하였고, 2001.5.22.부터 2001.12.14.까지 모두 5차례에 걸쳐 제3자 배정방식으로 총 387억원의 유상증자를 실시한 것으로 나타난다.
2. 홍○○의 횡령죄 등을 인정(횡령죄 외에도 사문서위조 및 동행사죄, 증권거래법위반을 인정하였음)하여 징역 10년, 벌금 150억원을 선고한 서울○○지방법원의 형사판결문(사건번호 2007고합 ○○○○, 2008.4.7.선고)에 의하면, 홍○○은 2001.7.30.경부터 2001.10.26.경까지 모두 212회에 걸쳐 청구인에 보관 중인 유상증자 대금 등 청구인의 금원을 인출하여 개인용도에 임의로 사용하는 등 청구인의 회사자금 31,910,638,421원(법원이 인정한 횡령금액은 쟁점횡령금 30,752,630,113원임)을 횡령한 사실이 확인된다.
3. 홍○○은 2001.9.6. 청구인의 대표이사를 사임하고 자신을 대신하여 미국인 데○○ 발○○○○를 대표이사로 취임시킨 후, 2001.12.20.에 그의 처 이○○(이하 “이○○”라 한다)와 함께 미국으로 도주한 사실이 청구인의 등기부등본 및 우리나라 법무부장관이 미국 법무부장관에게 보낸 범죄인 인도청구서에 나타난다.
4. 홍○○의 횡령사실이 외부에 알려지자, 당시 증권거래법에 의한 코스닥등록법인이었던 청구인의 소액주주들이 2002.3.7.경 소액주주 대책위원회를 구성하고, 법원의 허가를 받아 주주총회를 소집하기 위하여 그에 필요한 의결권을 모집하기 시작하였으모(2002.3.8.에 홍○○의 누나 ○○○ 김이 이사직을 사임함), 청구인의 소액주주 27인은 2002.3.16. 홍○○의 주도로 선임되었던 당시 경영인 모두(대표이사 데○○ 발○○○○, 이사 ○○○김 등 총7인)를 유령회사에 대한 투자를 가장하여 180억원(청구인은 당시 소액주주들이 전체 횡령규모를 알지 못하여 외부에 알려진 내용을 기준으로 180억원으로 기재한 것이라고 소명함)을 횡령한 업무상 배임 및 횡령 혐의로 서울지방검찰청에 고소하였고, 2002.5.11. 법원의 허가에 의하여 열린 청구인의 임시주주총회에서 대표이사 데○○ 발○○○○ 등 홍○○ 측 경영진이 전부 해임된 사실이 청구인이 제출한 고소장, 이사회 및 주주총회 의사록 및 법인등기부등본에 나타난다.
5. 청구인의 소액주주가 2002.3.16. 제출한 고소장에는 대표이사 데○○ 발○○○○의 약 46억원의 횡령 혐의가 추가되어 있고, 약 46억원의 퇴직위로금에 대하여 청구인이 2002년 6월경 데○○ 발○○○○외 1인을 상대로 국니에서 손해배상청구소송을 제기(제기한 당해 소장에는 당시 경영진이 횡령한 총액은 약 380억원이나, 정확한 금액이 확인되지 아니하여 퇴직위로금 명목으로 횡령한 약 40억원에 대하여만 소송을 제기한다는 뜻이 기재됨)한 사실이 소송관련 서류에 나타난다[청구인은 2003.7.1.에 승소(사건번호 2002가합 ○○○○○)하여 서울 ○○지방법원에서 약 39억원의 배상판결을 받은 사실이 확인됨].
6. 청구인은 2003년 11월경 임직원을 미국에 보내 홍○○의 재산조사 및 현지확인을 하고, 2004년 1월경에는 미국에서의 소송을 진행하기 위하여 미국인 변호사를 선임하였으며, 그 비용으로 2억원을 지급한 것으로 관련 송금증빙 및 변호사 선임계약서에 나타난다.
7. 청구인은 2005.5.10. 홍○○의 횡령을 알면서도 사문서위조에 가담한 전 직원 이○○을 상대로 3억원의 손해배상 소송을 제기하여 2006.4.25. 서울○○지방법원으로부터 승소판결을 받은 사실이 관련 판결문(사건번호 2005가합 ○○○○○)에 의하여 확인된다.
8. 서울지방검찰청 검사 이○○은 2002.3.14.경 홍○○이 청구인으로부터 180억원을 횡령하였다는 첩보를 입수하여 수사에 착수하였으며, 이후 2002.8.21.에 미국으로 도주한 것으로 확인되자 우리나라 법무부장관은 2004.1.17. 미국 법무부장관에게 홍○○에 대한 범죄인 인도청구를 한 사실이 관련 체포영장 및 범죄인 인도청구서 사본에 나타나고, 우리나라 법무부장관의 범죄인 인도청구에 의하여 미국 경찰은 2004년 5월경 홍○○을 체포하여 미국 연방구치소에 수감하면서, 홍○○과 누나 ○○○ 김 소유의 주택 2채 및 그에 부수되는 집기 등의 동산, 홍○○과 ○○○ 김이 인출권을 보유한 미국내 예금계좌 및 스위스 예금계좌, 홍○○과 누나 ○○○○ 김 소유의 차량 등 총 $36,523,443에 상당하는 재산과 예금계좌를 압류 또는 동결하였으며, 미국 연방검사는 청구인 등의 신청에 의하여 압류 또는 동결된 홍○○ 등의 재산에 대하여 몰수청구소송을 미국 캘리포니아 법원에 제기한 사실이 청구인이 제출한 관련 소송장에 나타난다.
9. 청구인은 2004.6.1. 미국 캘리포니아 ○○지방법원에 홍○○, 이○○, 홍○○의 누나 ○○○ 김, 홍○○이 횡령한 자금을 송금한 미국 소재 2개 투자회사를 상대로 총 354억원의 횡령 등을 이유로 약 $30,000,000의 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기하였고, 2007.11.16.에 홍○○은 국내로 송환되어 구속되었으며, 2008.3.29. 미국 캘리포니아 ○○지방법원의 배심원은 홍○○ 등의 횡령죄 등을 인정하여 홍○○ 등의 피고인으로 하여금 연대하여 청구인에게 $31,000,000 및 371억원을 배상하도록 평결하였고, 청구인은 이에 기하여 2008.3.14. 홍○○ 등의 압류 또는 동결 재산에 대하여 선취득권(Judgement Lien)을 미국 캘리포니아 주정부에 접수한 사실이 관련 판결문 등에 의하여 확인이 되고 있으나, 미국 캘리포니아 ○○지방법원은 2008.6.14. 배심원의 평결을 인정하지 아니하는 판결을 하였으며, 청구인은 이에 불복하여 2008.6.25. 재심을 청구한 것으로 관련 청구서에 나타난다.
10. 홍○○의 횡령죄 등을 인정하여 징역 10년, 벌금 150억원을 선고한 서울○○지방법원 형사판결문(사건번호 2007고합○○○○, 2008.4.7.)에 의하면, 홍○○은 횡령기간 동안(2001.7.30 ~ 2001.10.26.) 청구인의 주식을 최저 17.4%, 최고 64.8%를 보유하였으며, 2001.9.6. 홍○○이 대표이사직을 사임한 후 데○○ 발○○○○가 새로 대표이사로 선임되었으나 데○○ 발○○○○는 국내에 입국하지 아니하는 등 회사업무에 전혀 관여하지 아니하였으며, 홍○○과 근무한 직원 다수가 홍○○이 실질적 경영자라고 진술하여 홍○○이 2001.4.2.경부터 2002.3. 중순경까지 청구인을 실질적으로 운영하면서 회사의 자금관리 등 업무를 총괄한 사실이 확인된다.
11. 홍○○은 2008년 7월경 미국 캘리포니아 법원에 동결된 재산중 $1,100,000의 해제를 청구하였으나, 담당판사가 직권으로 이를 거부한 것으로 언론에 보도된 것으로 나타난다(라○오○○○ 2008.7.28. 보도)
12. 청구인의 대표이사 양○○은 2008.8.14. 개최된 조세심판관회의에 출석하여 앞으로 미국에서 홍○○ 등을 상대로 한 손해배상청구 소송을 계속할 예정이고, 홍○○이 2008.4.7. 국내법원 형사1심 판결에서 유죄가 선고되었고 이 같은 결과가 이후 대법원까지 달라지지 아니할 것이므로 이와 같은 국내에서의 재판결과를 기초로 미국에서의 소송을 계속 진행하여 홍○○의 사기 및 횡령죄를 입증할 수 있어 쟁점횡령금의 회수가능성이 매우 높음에도 처분청이 쟁점횡령금을 사외에 유출된 것으로 보아 상여로 소득처분하고 불법적인 횡령의 피해자인 청구인에 대하여 원천징수의무를 부담하게 하는 것은 부당하다는 취지로 의견을 진술하였다. (다) 살피건대, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 횡령하거나 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 98두 7350, 1999.12.24., 대법원 99두3324, 2001.9.14. 참조), 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 안이한 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증ㅎ아여야 하는 것이고, 횡령의 주체인 대표이사 등이 사실상 경영자에 해당하여도 당해 법인이 주권상장법인인아 코스닥등록법인으로서 다수의 소액주주가 있는 경우에는 자금을 횡령한 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 서로 간의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어렵고, 횡령사실을 인지한 후에 관련자를 형사고소하고 민사상 손해배상을 청구하는 등 법인이 횡령 등의 불법행위를 묵인 또는 추인하지 안이하였으며, 법인이 그 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권 등을 확보하는 경우에는, 법인이 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어렵다고 할 것인바(대법원 2008두1009, 2008.11.13., 대법원 2007두 23323, 2008.11.13. 참고), 이 건의 경우 서울○○지방법원의 형사판결문 등에 비추어 청구인으로부터 자금을 불법적으로 횡령한 홍○○은 대표이사 및 상당한 주식을 보유한 주주로서 실질적 경영자로 보이나, 홍○○이 대표이사로 취임한 이후 2001.7.30.경부터 2001.10.26.경까지 모두 21회에 걸쳐 청구인에 보관중인 유상증자 대금 등을 인출하여 개인용도에 임의로 사용하는 등 청구인의 회사 자금을 불법적으로 횡령하고, 2001.9.6. 대표이사를 사임하고 자신을 대신하여 미국인 데○○ 발○○○○를 형식상 대표이사로 취임시킨 후 2001.12.20.에 미국으로 도주하였으며, 홍○○의 횡령 등으로 인하여 청구인에 대한 2002.7.31. 코스닥등록이 폐지되어 주권매매가 불가능하게 되는 등 이건 홍○○의 횡령경위 및 당시 청구인이 코스닥등록법인으로서 소액주주등이 35.2% ~ 82.6%의 주식을 보유하고 있었던 점에 비추어 자금을 횡령한 홍○○의 의사를 청구인의 의사와 동일시하거나 서로의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어렵다 할 것이고, 홍○○의 횡령사실이 외부에 알려진 직후인 2002.3.16.에 청구인의 소액주주들이 홍○○이 내세운 당시 경영진을 모두 업무상 배임 및 횡령혐의로 고소하였으며, 2002.5.11.에는 법원의 허가를 받아 임시주주총회를 개최하여 당시 경영진을 모두 해임하는 등의 사실에 비추어 홍○○의 불법적인 횡령행위를 묵인하거나 추인한 것으로 보이지 아니하고, 청구인이 2002년 6월경과 2003년 11월경 홍○○이 내세운 대표이사 데○○ 발○○○○ 외 1인과 홍○○의 횡령사실을 알면서도 사문서외주에 가담한 전 직원 이○○을 상대로 손해배상 청구소송을 제기하여 약 39억원 및 3억원의 배상판결을 받았으며, 2004.6.1.에 미국 법원에 홍○○ 등을 상대로 손해배상 청구소송을 제기하여 2008.3.29.에 홍○○ 등이 횡령한 쟁점횡령금보다 많은 금액인 $31,000,000 및 371억원을 배상받는 평결을 받은 사실이 있고, 사건관할 미국 법원이 배심원의 평결을 인정하지 아니하는 판결을 함에 따라 청구인이 재심을 청구하였으며, 우리나라 정부로부터 범죄인 인도청구를 받은 미국정부에 의하여 미국 경찰이 홍○○을 체포하여 수감하고 범죄수익으로 형성된 것으로 판단되는 총 $36,523,443에 상당하는 재산과 예금계좌를 압류 또는 동결조치한 다음, 미국 연방검사가 이를 몰수하기 위하여 법원에 소송을 진행하고 있고, 홍○○이 2007.11.16.에 국내에 송환되어 구속․수감되고 서울○○지방법원에서 쟁점횡령금에 대한 횡령죄 등이 인정되어 징역 10년, 벌금 150억원을 선고 받았으며, 사건관할 미국 법원이 홍○○이 신청한 압류 또는 동결된 재산의 해제 신청을 기각한 사실에 비추어, 청구인이 횡령사실을 알게 된 직후부터 국내에서 자금을 미국 등지로 반출하여 횡령죄를 저지르고 미국으로 도주한 홍○○에 대한 권리행사에 착수하여 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구인이 보유하고 있다고 봄이 상당하다고 판단된다. 따라서, 위에서 살펴 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되는 이 건의 경우 쟁점횡령금은 이를 사외유출된 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 홍○○에 대한 손해배상채권으로서 사내유보로 소득처분하는 것이 타당하다고 하겠다.
이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
붙임과 같습니다.