공동사업약정서상 지분비율에 해당하는 금액에 대하여 과세한 처분의 당부

심판청구를 기각합니다.

○○지방국세청장은 2005년 1월 ○○○○건설주식회사(종전 법인명은 ○○○○○○주식회사이고 대표자는 한○○, 이하 “청구외법인”이라 한다)에 대한 세무조사를 실시하여, 청구외법인이 2002년 1월~8월 중 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○ 외 2필지 대지 5,538.2㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 양도하였으나 양도차익 5,330백만원(양도가액 15,884백만원, 취득가액 10,554백만원)을 신고누락한 것으로 보아 관련 법인세(2002사업연도분 2,011백만원) 등을 과세하고 법인세 포탈혐의로 형사고발(2005형제49584)하였고, ○○지방법원은 위 형사고발과 관련된 특정범죄가중처벌법등에관한법률위반죄(조세)에 대한 판결(2005고합304, 2006.11.1. 선고)에서 쟁점부동산은 한○○(지분 38%), 청구인(지분 40%), 홍○○(지분 22%) 등 3인이 공동사업약정을 하여 공동사업의 이익을 위 지분비율대로 배분하기로 약정하고, 청구외법인 명의로 양도하면서 양도소득세를 포탈한 것으로 결정하였으며 아울러 쟁점부동산의 매수자인 ○○주식회사(대표 이○○)에 대한 세무조사를 통하여 쟁점부동산의 실제 양도차익이 7,464백만원(양도 가액 18,018백만원에서 취득가액 10,554백만원을 차감한 금액, 이하 “쟁점양도차익”이라 한다)인 것으로 조사됨에 따라 쟁점양도차익 중 청구인의 지분 상당액인 2,985백만원에 대한 양도소득세 결정결의서 등 과세자료를 작성하여 이를 처분청에 통보하였다. 처분청은 통보받은 과세자료에 의하여 2007.1.3. 청구인에게 2002년 귀속분 양도소득세 1,868,613,840원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.3.30. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인, 한○○ 및 홍○○ 3인은 당초 쟁점부동산을 취득하여 주상복합 아파트 및 오피스텔을 신축하여 분양하기로 하는 공동사업약정을 하였으나, 쟁점부동산이 10층 이상의 건축물 건축허가가 날 수 없는 토지로 공동사업약정서상 주상복합 아파트 등을 건축할 수 없게 되어 부득이 공동사업약정을 해지하기로 하고 계약금만 지급한 상태에서 쟁점부동산을 양도한 바가 있다. 청구인은 쟁점부동산 양도와 관련하여 어떠한 의사결정에 참여한 사실도 없고, 양도가 어떻게 진행되었는지도 알지 못하다가 공동사업자 중 한○○의 형사사건 재판 과정에 증인으로 출석한 이후에야 쟁점부동산이 17,984백만원(실제 양도가액은 18,018백만원임)에 전매되었음을 알게 되었다. 또한 청구인은 쟁점부동산 취득시 매매계약금 등으로 620백만원을 부담하였음에도 한○○로부터 전매대금 중 청구인 지분으로 800백만원 밖에 지급받지 못하여, 2006.11.15. 공동사업자 중 홍○○봉을 청구인 몫의 전매차익을 횡령한 것으로 하여 형사고발 중에 있다. 쟁점부동산의 양도와 관련하여 청구인이 취득한 양도차익은 공동사업자로부터 받은 800백만원에서 매매계약금 등으로 지급한 620백만원을 차감한 180백만원에 불과함에도, 처분청이 단순히 공동사업 약정비율대로 과세하는 것은 실질과세에 위배한 부당한 처분이다. 따라서, 이 건 처분은 쟁점양도차익 중 청구인이 실제 얻은 양도차익 180백만원을 제외한 나머지 금액에 대하여는 이를 편취하여 횡령한 실질적인 귀속자에게 과세되어야 하고, 설령 과세한다고 하더라도 쟁점부동산의 전매대금을 공동사업자들이 임의로 사용수익 배분한 것에 대해 횡령 등의 혐의로 검찰에 고발하여 현재 조사가 진행 중에 있으므로, 동 검찰조사가 종결되어 법원의 판결 등에 의하여 청구인이 침해받은 손해에 대한 배상금이 확정되었을 때 그 손해배상금을 “기타소득”으로 과세되어야 할 것이므로 이 건 처분은 청구인의 양도차익을 180백만원으로 하여 경정되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점부동산 양도에 대하여 자신이 실제 투자한 금액과 이익분배금에 대하여 양도소득세를 과세하여야 한다고 주장하지만, 투자금액 및 양도대금에 대한 분배문제는 명확하게 밝혀진 바가 없고, 청구인은 현재 공동사업자 홍○○을 상대로 청구인이 수취하지 못한 자기지분 상당의 투자이익금(양도차익)에 대해 손해배상청구소송(○○지방검찰청 ○○지청 사건 2007형제261호)을 진행 중인 것으로 보아 청구인 스스로가 3인의 공동사업과 약정지분에 대해 시인한 것으로 조사과정에서 밝혀진 양도가액, 취득가액을 약정지분대로 안분하여 양도소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다. 또한, 청구인은 홍○○이 청구인의 양도차익을 편취하여 횡령하였기에 홍○○을 상대로 횡령 등의 혐의로 검찰에 고발하여 조사가 진행 중이므로 손해배상금을 청구인이 받았을 때 이를 “기타소득”으로 보아 소득세를 부과하여야 한다는 주장이나, 이는 청구인의 일방적인 주장에 불과하고 법원의 판결도 확정되지 아니한 상태이므로 청구인의 주장은 타당성이 없고, 소득세법 제43조 제2항 은 공동사업에서 발생한 소득금액은 약정비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 의하여 계산하도록 규정하고 있으므로, 이 건의 경우 법원 판결문상의 지분 및 공동사업 약정서상의 약정된 손익분배비율에 의하여 양도가액을 안분한 것은 타당하고, 분배될 소득금액에 대하여도 동일하게 적용하므로 실제 분배받은 금액만으로 과세하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵고, 다만 공동사업자 개인간의 분배문제는 민사소송 등을 이용하여 다툴 사항이라 하겠다.

• 가. 쟁 점 부동산개발 투자 후 실제 수령한 금액이 아닌 공동사업약정서상 청구인의 지분비율에 해당하는 금액을 청구인에게 귀속된 양도차익으로 하여 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령

○ 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득 ․ 수익 ․ 재산 ․ 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 ․ 수익 ․ 재산 ․ 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

○ 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

○ 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】

① 부동산임대소득 또는 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령이 정하는 출자공동사업자(이하 󰡒출자공동사업자󰡓라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 󰡒공동사업장󰡓이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항의 규정에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 󰡒공동사업자󰡓라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 󰡒손익분배비율󰡓이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자 별로 분배한다.

○ 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 소득세법시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. 1.~ 6. (생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 먼저 이 건 과세경위를 보면, ○○지방국세청장은 2005년 1월 청구외법인에 대한 세무조사를 실시하여 청구외법인이 2001.12.11. 쟁점부동산을 10,554백만원에 취득하였다가 2002년 1월~8월 15,884백만원에 전매하면서 5,330백만원의 양도차익을 신고누락한 것으로 조사하여 관련 법인세를 과세하는 한편, 법인대표 한○○을 법인세 포탈 혐의로 형사고발하였고, 동 재판이 진행되던 중 청구인, 한○○ 및 홍○○ 등 3인의 동업약정에 의한 양도소득세 포탈로 확인되어 2006.11.1. 한○○에게 양도소득세 포탈로 인한 징역 2년 및 벌금 8억원이 선고되었으며, 그 후 2006년 3월 쟁점부동산 매수자인 ○○주식회사의 취득자금 조사 중 당초 확인된 양도가액 15,884백만원 이외에 2,134백만원이 추가 확인됨에 따라 청구외법인에게 부과된 2002사업 연도분 법인세를 결정취소하고, 쟁점양도차익 7,464백만원에 대해 청구인 등의 약정지분별로 안분하여 관련 양도소득세 과세자료를 처분청 등 납세지관할 세무서장에게 통보하였음이 ○○지방국세청장의 청구외법인 및 ○○주식회사에 대한 세무조사서(2005년 1월, 2006년 5월), ○○지방법원 판결문(2005고합304, 2006.11.1.), 양도소득세 결정결의서 등 심리자료에 의하여 확인된다.

(2) 청구인은 쟁점부동산의 양도에 따른 청구인 지분에 대하여는 다툼이 없으나, 쟁점부동산의 양도과정에 관여하지 아니하였고, 취득당시 매매계약금 및 경비 등으로 620백만원을 부담하였다가 양도대금으로 800백만원을 받았음에도 쟁점양도차익에 대한 약정비율대로 과세하는 것은 부당하며, 설령 쟁점양도차익에 대한 지분비율로 과세한다고 하더라도, 지분 상당액 중 청구인이 실제로 얻은 양도차익(180백만원)을 제외한 금액에 대하여는 공동사업자들이 횡령한 것으로 검찰고발 중에 있으므로 이에 대한 법원의 판결 이후 손해배상금으로 확정되었을 때 “기타소득”으로 과세되어야 한다고 주장하면서 공동사업약정서, 쟁점부동산에 대한 취득 및 양도계약서, 무통장입금증 등의 금융자료, 증인심문조서 등을 제출하고 있으므로 이에 대하여 본다. (가) 청구인이 제출한 청구인, 한○○ 및 홍○○ 3인의 공동사업약정서(2001.12.11)에 의하면, 청구인 등 3인은 쟁점부동산에 주상복합 아파트/오피스텔 신축공사를 위한 공동사업을 약정하면서 한○○은 쟁점부동산 매매계약을 체결하고, 시공사 지급보증 및 금융권 펀드 등으로 사업부지 잔금을 처리하며, 청구인은 사업부지 계약금 5억원 및 제반 경비 1억원을 제공하고, 홍○○은 추가 경비 1억원을 제공하되, 청구인 및 홍○○ 2인은 건축허가 등 인허가 업무를 책임지기로 하고 있고, 공동사업자 3인의 출자지분은 청구인이 40%, 한○○이 38%, 홍○○이 22%로 정하고 이 지분율을 적용한 새로운 법인을 설립하여 그 법인 명의로 사업을 시행하는 것으로 약정하고 있다. (나) 쟁점부동산에 대한 취득계약서(2001.12.11) 및 양도계약서 3부(2002.1.28. 외)를 보면, 청구외법인이 ○○○○주식회사 외 1개 업체로부터 쟁점부동산을 10,554백만원[계약금 500백만원(계약시), 잔금 10,054백만원(2001.12월 중)]에 취득한 후 ○○주식회사에게 18,018백만원에 매매계약하는 것으로 나타난다. (다) 청구인이 제출한 금융거래자료로서, 청구외법인의 ○○은행 계좌(○○○-○○○○○-○○○)에는 청구인이 2001.12.11. 620백만원을 입금하고 있고, ○○은행의 무통장입금증(6건)에는 청구외법인이 청구인의 계좌(○○은행 ○○○-○○-○○○○○○ 외 2건)에 6억원(2002.2.9. 1억원, 2002.5.3. 4억원, 2002.6.26 1억원)을 입금하고 있고, 청구인 명의의 영수증(2002.4.30)에는 청구인이 2002.4.30. 청구외법인으로부터 2억원을 영수한 것으로 작성되어 있다. (라) 소송(○○지방법원 2005고합304사건)에 관한 자료로서, 홍○○의 증인심문조서(2006.6.19)에는 쟁점부동산의 이익금 배분은 청구인이 40%, 한○○이 38%, 홍○○이 22%로 하기로 하였고, 청구외법인의 통장에 입금된 청구인 명의의 6억원은 홍○○이 청구인에게 준 돈이며, 쟁점부동산 매각대금 중 홍○○과 청구인이 받을 돈은 약 10억원 정도가 되는데 7~8억원 정도를 받은 것으로 답변하고 있으며, 청구인의 증인심문조서(2006.6.19)에는 청구인이 미국건축사로서 2000년부터 ○○○○○○○라는 건축사사무소를 운영하고 있고, 쟁점부동산상의 공동사업 지분율에 대하여는 청구인이 전체적인 자본을 투입하고 사업을 소개시켜 주는 대가로 청구인이 40%, 한○○이 38%, 홍○○이 22%로 하기로 하였고, 설계 및 인허가 업무를 담당하였으며, 그 후 업무추진 과정에 쟁점부동산은 10층 이상의 건축허가가 날 수 없어 주상복합건물로는 사업성이 없다고 판단되자 청구인, 홍○○ 및 한○○ 등 3인은 쟁점부동산을 전매하기로 합의하였고, 피고인 한○○로부터 쟁점부동산 매각대금으로 8억원만을 받았다는 취지의 답변을 하고 있다. 또한, 청구인이 2007.1.31. ○○지방검찰청 ○○지청장에게 제출한 진술서에는 청구인 등 3인은 쟁점부동산 개발사업을 동업하던 중 쟁점부동산을 차익 53억원을 남기고 전매하였는 바, 홍○○이 한○○로부터 청구인 몫인 전매차익 20억 6천만원을 받아 보관하던 중 그 중 3억원만 청구인에게 전달하고 나머지는 임의로 사용하여 횡령함에 따라 고소하였다는 내용이 나타난다. 이와 관련하여 쟁점부동산의 실소유자가 청구외법인이 아닌 청구인 등 3인이고, 건축허가 등의 문제로 주상복합 아파트/오피스텔 신축사업을 포기하고 쟁점부동산을 전매한 사실에 대하여 당사자간 다툼이 없음을 알 수 있고, 청구인은 건축사사무소를 운영하는 자로서 부동산거래 관행에 무지하다고 볼 수 없고, 증인심문조서(2006.6.19) 작성시 쟁점부동산상의 주상복합 아파트 등의 신축사업에 대하여 사업성이 없는 것으로 판단되어 공동사업자인 한○○, 홍○○ 등과 쟁점부동산을 전매하기로 합의하였다고 진술하고 있는 것으로 보아 쟁점부동산의 양도과정에 관여하지 아니하였다고 하는 주장은 신빙성이 결여되어 보인다.

(3) 한편, ○○지방국세청장은 이 건 심리기간 중인 2007년 7월 공동사업자인 홍○○의 양도소득세 이의신청 결과에 따른 재조사를 실시하였는 바, 동 재조사보고서에 의하면, 홍○○은 한○○이 홍○○의 지분 1,640백만원 중 1,090백만원을 횡령한 것으로 하여 ○○지청에 고소하고 있고, 홍○○(청구인)은 홍○○이 홍○○의 지분 2,060백만원을 한○○로부터 수령하여 그 중 3억원만 전달하고 1,760백만원을 횡령하였다고 홍○○을 ○○지청에 고발하고 있으며, 한○○은 홍○○의 몫을 홍○○에게 주었다고 주장하나 홍○○은 받지 않았다고 하는 바, 홍○○과 한○○간의 돈거래를 조사해 줄 것을 한○○을 상대로 ○○동부지청에 고소하고 있는 실정이라고 조사하면서, 쟁점양도차액 74억원에 대하여 공동사업을 총괄한 한○○은 약정지분대로 분배하였다고 주장하고 있고, 홍○○ 및 홍○○은 자신들의 지분대로 수령하지 못하였다고 주장하는 바, 각자의 주장 및 금융자료의 증빙 등의 내용이 서로 달라 각자의 주장에 대한 진위를 판단하는데 어려움이 있어 양도소득의 실제 귀속을 확인할 수 없고, 조사일 현재 한○○ 등 3인은 각자 상대방에 대한 고소를 제기하여 진행 중이므로 앞으로 있을 법원 등의 판단에 따라 추가 경정사유가 발생할 가능성은 있으나, 각자가 득하지 못한 지분 만큼에 대하여 법적 해결을 구하고 있음을 별론으로 하더라도, 소득세법 제43조 (공동소유 등의 경우의 소득분배)의 규정에 의거, 당초 공동사업약정에 따라 각 지분별로 양도소득금액을 계산하여 양도소득세를 과세한 당초 처분은 정당한 것으로 조사하고 있다.

(4) 위의 사실 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴보면, 국세기본법 제21조, 제22조, 소득세법 제98조 와 같은 법시행령 제162조 제1항은 자산의 양도시기에 관하여 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 규정하고 있고, 동 양도소득세 납세의무는 과세기간이 종료하는 때에 성립하고 납세의무자의 신고 또는 결정 등에 의하여 확정되는 것으로 규정하고 있는 바, 이 건의 경우 청구인 등 3인은 주상복합 아파트 등의 신축․분양사업을 영위하고자 공동출자하여 2001.12.11. 쟁점부동산을 취득하였다가 건축허가 및 사업성 문제로 사업을 포기하여 2002년 1월~8월 중 18,018백만원에 전매하였음이 확인되고 있어서 쟁점부동산에 대한 공동지분, 양도시기 및 양도가액 등이 확정되었음을 알 수 있고, 이에 따라 청구인에게 양도당시 소유지분 상당의 양도차익이 실현되었다 할 것이므로 처분청이 공동지분대로 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 이에 더하여 청구인이 공동사업자들의 양도차익 횡령에 대하여 법원판결 이후 손해배상금 확정시 기타소득으로 과세하여야 한다는 주장은 이미 확정된 양도행위와 그 후 발생한 양도차익 배분은 별개의 법률효과 문제이고, 설령 청구주장을 사실로 가정하는 경우라 하더라도 손해배상청구 자체는 전보배상적 성질의 것으로서 추후 소송결과에 의하여 이미 확정된 양도행위의 법률효과가 좌우되는 것이 아닌 점 등에 비추어 받아들이기 어렵다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유가 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.