횡령한 금액을 상여로 소득처분하여 소득금액변동 통지한 처분의 당부

심판청구를 인용합니다.

청구인은 ○○시에 소재하는 부동산 임대 및 상가분양업 등을 영위하는 법인으로 처분청이 실시한 청구인에 대한 세무조사 결과 2004.9.13~2005.2.24.까지 청구인의 대표이사로 재직한 □□□이 2004년 12월경 △△△로부터 개인적으로 330,000,000원을 차용하고, 2005년 1월경 차용증은 청구인 명의로 하여 작성해 주었는데, 그 후 △△△가 청구인을 상대로 부동산을 가압류하자 △△△에게 변제 처리한 사실에 대하여 이를 □□□에 대한 상여로 처분하고, 2007.9.13 청구인에게 소득금액변동통지를 하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.12.12. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

□□□이 청구인의 대표이사란 점을 이용하여 2004년 12월경 △△△에게 작성해준 청구인의 명의를 도용한 차용증에 의해 △△△가 청구인의 부동산을 가압류하였고, 이에 대하여 청구인은 □□□을 형사고소하고 가압류해제를 위해 청구인의 대표이사 ▲▲▲으로부터 차입하여 그때까지 □□□이 상환하고 남은 202,000,000원(이하 󰡐쟁점금액󰡑이라한다)을 상환한 것이므로 □□□이 청구인의 명의를 도용한 단순사기사건에 불과할 뿐 청구인에게 귀속된 익금도 없고, 청구인과 아무런 관련이 없음에도 이를 동인에 대한 상여로 처분하고 청구인에게 원천징수 의무를 부과함은 부당하다. 설사 이를 □□□이 청구인의 자금을 횡령한 것으로 본다하더라도 청구인은 세무조사 착수 1년여 전부터 □□□을 형사 고소하는 한편 2006년 5월 31일 및 2006년 6월 1일 두 차례에 걸쳐 각서를 징구하는 등 회수를 위한 노력을 하고 있는(2007년 12월초 □□□이 구속됨)점 등에 볼 때 사외유출한 것이 아니고 손해배상청구권을 취득한 것으로 보아야하고, 이러한 채권을 청구인이 포기한 경우라야 비로소 사외유출된 것으로 보아야 할 것이므로 상여가 아닌 사내유보에 해당된다. 나. 처분청 의견 법인세법상 인정상여처분은 원천징수의 성립확정을 위한 선행적절차로서 그 자체는 부과처분이 아니므로 불복청구의 대상이 아닌 바, 이 건 청구는 각하함이 타당하다. 청구인은 전 대표이사인 □□□이 청구인의 명의를 도용한 단순사기사건에 불과할 뿐 청구인과 아무런 관련이 없다고 주장하나, 쟁점금액은 청구인의 상가분양수입누락금액인 713,128천원에 포함되는 금액이고 동 금액으로 쟁점금액을 갚는데 사용하였다는 것이 현 대표이사인 ▲▲▲의 사실확인서에 의하여 확인되고, 또한 △△△가 청구인의 부동산을 가압류하였고, 청구인의 전대표자인 □□□의 채무를 대신 변제하여 실질적인 귀속자는 전 대표이사인 □□□이므로 쟁점금액을 □□□에게 상여처분한 것은 잘못이 없다. 또한 청구인은 손해배상청구권의 취득으로 사내유보라고 주장하나, 이 건과 관련하여 형사 고소하였다고 주장하는 것은 청구인의 일방적인 주장일 뿐 이와 관련된 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 쟁점금액을 그 귀속자에게 상여로 소득처분한 것은 정당하다

• 가. 쟁 점

(1) 적법한 심판청구인지 여부

(2) 청구인의 대표이사(전문경영인)가 횡령한 금액을 상여로 소득처분하여 소득금액 변동통지를 한 처분의 당부

• 나. 관련법령 이 건 과세요건 성립당시의 관련법령을 본다.

(1) ○ 국세기본법 제55조 【불복】

① 이 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다.

○ 국세기본법 제21조 【납세의무의 성립시기】

① 국세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.(단서 생략)

1. 소득세 또는 법인세에 있어서는 과세기간이 종료하는 때

② 다음 각호의 국세를 납부할 의무는 제1항의 규정에 불구하고 당해 각호의 시기에 성립한다

1. 원천징수하는 소득세 또는 법인세에 있어서는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때

○ 국세기본법 제22조 【납세의무의 확정】

② 다음 각호의 국세는 제1항의 규정에 불구하고 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차 없이 그 세액이 확정된다

3. 원천징수하는 소득세 또는 법인세 (2) 법인세법 제66조 【결정 및 경정】

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제60조의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

○ 법인세법 제67조 【소득처분】 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여․배당․기타 사외유출․사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. (3) 법인세법시행령 제106조 【소득처분】

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조 제12항 의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것 (4) 소득세법 제20조 【근로소득】

① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

• 가. 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급 급료 보수 세비 임금 상여 수당과 이와 유사한 성질의 급여
• 나. 법인의 주주총회․사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득
• 다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액
• 라. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득 (5) 소득세법시행령 제192조 【소득처분에 의한 배당․상여 및 기타소득의 지급시기 의제】

① 법인세법에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당 상여 및 기타소득은 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장 또는 지방국세청장이 그 결정일 또는 경정일부터 16일내에 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 한다. 다만, 당해 법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우 또는 당해 법인이국세징수법제86조 제1항 제1호 제2호 및 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 당해 주주 및 당해 상여나 기타소득의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 경우에 당해 배당 상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.

③ 법인의 소득금액을 신고함에 있어서 법인세법 시행령제106조의 규정에 의하여 처분되는 배당 상여 및 기타소득은 당해 법인이 법인세 과세표준 및 세액의 신고기일에 지급한 것으로 본다.

(6) 법인세법기본통칙 34-62…6【사용인이 횡령한 금액의 대손처리】 사용인이 법인의 공금을 횡령한 경우로서 동 사용인과 그 보증인에 대하여 횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반절차를 취하였음에도 무재산 등으로 회수할 수 없는 경우에는 동 횡령액을 대손처리 할 수 있다. 이 경우 대손처리한 금액에 대하여는 사용인에 대한 근로소득으로 보지 아니한다. (7) 소득세법 기본통칙 27-8【공금횡령에 대한 대손처리】 종업원이 사용자의 공금을 횡령한 경우 동 종업원과 그 보증인에 대하여 횡령금의 회수를 위하여 법에 의한 제반절차를 취하였음에도 무재산 등으로 회수할 수 없는 경우에는 동 횡령액을 대손처리 할 수 있다. 이 경우 대손처리한 금액에 대하여는 종업원에 대한 근로소득으로 보지 아니한다.

(8) 법인세법기본통칙 67-106…17【사실상의 대표자의 정의】 영 제106조 제1항 제1호의 규정에서 󰡒사실상의 대표자󰡓라 함은 대외적으로 회사를 대표할 뿐만 아니라 업무집행에 있어서 이사회의 일원으로 의사결정에 참여하고 집행 및 대표권을 가지며 회사에 대하여 책임을 지는 자를 말한다. (9) 법인세법 제34조 【대손충당금 등의 손금산입】

① 내국법인이 각 사업연도에 외상매출금 대여금 기타 이에 준하는 채권의 대손에 충당하기 위하여 대손충당금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위안에서 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다.

② 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 이 조에서 󰡒대손금󰡓이라 한다)은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다. (10) 법인세법시행령 제62조 【대손금의 범위】

① 법 제34조 제2항에서 󰡒대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권󰡓이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

8. 채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종, 행방불명으로 인하여 회수할 수 없는 채권

③ 제1항 각 호의 1에 해당하는 대손금은 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도의 손금으로 한다.

1. 제1항 제1호 내지 제7호에 해당하는 경우에는 당해 사유가 발생한 날

2. 기타의 경우에는 당해 사유가 발생하여 손금으로 계상한 날

• 다. 사실관계 및 판단 〈쟁점(1)에 대하여〉 (1) 국세기본법 제55조 제1항 은 “이 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제21조 제2항 제1호에서 원천징수하는 소득세에 있어서는 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립하는 것으로, 같은 법 제22조 제2항 제3호에서 원천징수하는 소득세는 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차 없이 그 세액이 확정되는 것으로 각각 규정하고 있고, 소득세법 제135조 제4항 및 같은 법 시행령 제192조 제2항은 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급하는 것으로 본다고 규정하고 있다.

(2) 위의 관련 법령 등을 종합하여 보면, 과세관청이 법인에 대하여 소득금액변동통지에 따라 원천징수하는 소득세에 있어서는 부과처분 등의 별도의 확정절차없이 동 통지에 의하여 납세의무가 확정되는 것임을 알 수 있고, 따라서 과세관청의 법인에 대한 인정상여처분 및 이에 따른 소득금액변동통지는 외형적으로는 통지의 형식을 빌었으나 그 실질은 법인에게 원천징수하는 소득세의 납세의무를 법률의 규정에 의하여 직접 확정시키는 처분󰡑이라 할 수 있고 그 법적 성격은 부과처분과 유사한 것으로 볼 수 있으므로 법인에 대한 소득금액변동통지는 불복대상인 처분으로 보는 것이 타당하다(국심 1995서1083, 1996.12.26 합동회의, 대법원 2002두 1878, 2006.4.20. 같은 뜻임) 〈쟁점(2)에 대하여〉

(1) 청구인은 □□□이 청구인의 대표이사란 점을 이용하여 2004년 12월경 △△△에게 작성해준 청구인의 명의를 도용한 차용증에 의해 △△△가 청구법인의 부동산을 가압류하였고, 이에 대하여 청구인은 □□□을 형사고소하고 가압류해제를 위해 청구인의 대표이사 ▲▲▲으로부터 차입하여 그때까지 □□□이 상환하고 남은 쟁점금액을 상환한 것이므로 □□□이 청구인의 명의를 도용한 단순사기사건에 불과할 뿐 청구인에게 귀속된 익금도 없고, 청구인과 아무런 관련이 없음에도 이를 동인에 대한 상여로 처분하고 청구인에게 원천징수 의무를 부과함은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) 청구인의 2004~2005사업연도 주주 현황은 아래와 같다. 〈2004.12.31 현재〉 (단위:주) 구분 주주명 소유주식수 지분율(％) 비고 1 ◇◇◇ 17,000 35.42 200 2 ▲▲▲ 12,000 25 3 ▼▼▼ 8,000 16.67 4 ◆◆◆ 11,000 22.9 합계 48,000 100.00 〈2005.12.31 현재〉 (단위:주) 구분 주주명 소유주식수 지분율(％) 비고 1 ※※※ 21,600 45 2 ☆☆☆ 12,000 25 3 ▲▲▲ 12,000 25 4 ◎◎◎ 2,400 5 합계 48,000 100.00 (나) 2004.9.13. □□□이 청구인의 대표이사로 취임하였다가 2005.2.24. □□□이 대표이사를 사임하고 현 대표이사인 ▲▲▲이 취임하였고, □□□은 2004.9.13.부터 2005.2.24.까지 청구인의 대표이사로 재직한 사실이 심리자료 등에 의하여 확인되고, 청구인의 주식을 1주도 소유한 사실이 없을 뿐만 아니라 청구인의 주주와도 특수관계자에 해당되지 않은 사실이 주식이동상황명세서 등에 의하여 확인되어 고용사장임을 알 수 있다 (다) 2004.12.23. □□□이 △△△로부터 330백만원을 차용하고 청구인 명의로 차용증을 작성하여 교부하였고, 2005.12.19. △△△가 □□□이 작성하여준 청구인 명의의 차용증을 근거로 청구인 소유의 부동산을 압류하자 2006.1.11 현 대표이사인 ▲▲▲으로부터 쟁점금액을 청구인이 차입하여 △△△에게 변제하고 부동산 압류해제한 후 2006.1.16. 청구인은 □□□을 업무상 횡령 및 배임으로 대구지방검찰청에 형사고소하여 2007.11.7. 대구지방법원장이 □□□을 업수상 횡령으로 징역 1년6월을 선고한 사실 및 2008.3.12. 청구인이 □□□에게 손해배상 청구 민사소송을 제기한 사실이 등기부등본, 판결문 등에 의하여 확인된다. (라) 2007.1.1 청구인이 고소인이 되어 회수조치를 취하기 위해 법인의 채권(미수금)으로 계상하는 것과 동시에 대표이사 ▲▲▲에 대한 채무(가수금)로 오류수정 회계 처리한 사실이 손익계산서, 대차대조표 등에 의하여 확인된다. (마) 청구인의 전 대표이사인 □□□이 2006.5.31. 작성한 각서에 의하면 “상기 본인은 청구인의 대표 ▲▲▲씨가 각서인을 상대로 대구지검에 고소를 하여 사건이 계류중에 있어서, 고소내용에 따라 각서인이 △△△로부터 330백만원을 차용, ▲▲▲으로부터 140백만원을 보증금으로 받은 부분에 대하여 각서인이 청구인에게 2006.6.15.까지 현금 270백만원을 입금시킬 것을 각서합니다. 잔액은 △△△에게 갚겠습니다. 단, 본 고소사건을 취하하고 상기 기일까지 입금시키지 않으면 고소인이 다시 고소를 하여도 민․형사적 책임을 지며, 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 각서합니다”라고 기재되어 있다. (바) 대구지방법원 판결문(2006고단6002)에 의하면 “청구인의 인수자금으로 사용하기 위해 △△△로부터 3억3천만원을 차용하였는 바, 청구인의 대표이사로 오로지 회사의 이익을 위하여 근무하여야 할 업무상 의무가 있고, 위 차용금은 피고인이 청구인의 주식을 매수하기 위해 빌린 것으로 피고인의 개인의 채무일 뿐 청구인에게 변제할 책임이 없음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 청구인으로 하여금 위 차용금에 대한 채무자가 되어 이를 변제하게 할 것을 마음먹고 2004년 12월경 청구인 사무실에서 △△△에게 청구인 명의로 채무금 4억원의 차용증을 작성해 주는 방법으로 위 △△△에 대한 채무부담을 면함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 청구인에게 동액 상당액의 손해를 가하였다” 고 보아 징역 1년 6월에 처한 사실이 확인된다.

(2) 위 사실관계와 관련법령 등을 종합해 보면, 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨금원 가운데 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이나(대법원 2001.9.14.선고, 99두3324 판결;1999.12.24. 선고, 98두7350 판결 등 참조), 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고(대법원 1989.3.28. 선고, 87누880 판결 참조), 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그자에 대한 상여로서 소득처분 할 수 있다 할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것인 바(대법원 2002두9254, 2004.4.9. 같은 뜻), 이 건의 경우 청구인의 채무와 관계없이 청구인의 전대표자인 □□□이 △△△에게 청구인의 인감을 도용하여 차용증을 작성해준 사실이 확인되고, 청구인은 △△△가 청구인의 부동산을 가압류한 것을 해제하기 위하여 쟁점금액을 대신 지급한 사실이 확인되며, 청구인이 채권회수를 위해 □□□을 형사고소하고 민사소송을 제기한 사실이 확인되는 점 등에 비추어 볼 때 청구인이 쟁점금액을 포기하거나, 면제한 것이 아니므로 쟁점금액에 상당하는 채권이 존재하는 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 처분청이 쟁점금액을 사외유출된 것으로 보아 □□□에게 상여로 과세한 처분은 잘못이라고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유가 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.