자기주식을 특수관계가 없는 자에게 저가양도시 정상가액과 양도가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입할지 여부

○○○세무서장이 2007.5.14. 청구법인에게 한 2004사업연도 법인세 338,197,640원 및 2005사업연도 법인세 339,568,810원의 부과처분은 이를 취소한다.

청구법인은 2003.12.30. 자기주식 88,682주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 10,000원에 특수관계가 없는 김○○○와 심○○○에게 각각 38,682주와 50,000주를 합계금액 886,820,000원에 양도하고 2003사업연도에 자기주식처분손실 4,144,287,224원을 손금산입하였다.

○○○지방국세청장은 청구법인이 쟁점주식을 특수관계없는 자에게 저가양도한 것이라고 하여 쟁점주식의 시가를 상속세 및 증여세법에서 규정하고 있는 보충적 평가방법에 따라 1주당 48,170원으로 산정하고, 동 평가액에서 30%를 차감한 33,719원을 1주당 정상가액으로 산정하여 쟁점주식의 정상가액과 양도가액의 차액인 2,103,448,358원[(33,719원-10,000원)×88,682주]을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다. 처분청은 통보된 과세자료에 의하여 2007.5.5. 2003사업연도의 자기주식처분손실 2,103,448,358원을 손금불산입한 결과 이월결손금이 2,772,330,060원에서 668,881,702원으로 감소함에 따라 2007.5.14. 청구법인에게 2004사업연도 법인세 338,197,640원 및 2005사업연도 법인세 339,568,810원을 경정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2007.8.3. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 상법 제342조 에서 법인이 불가피하게 취득한 자기주식은 1년 이내에 처분하여야 한다고 규정하고 있고, 사업연도 종료일까지 자기주식을 처분하지 아니하는 경우 조달청에서 입찰하는 관급공사의 낙찰자 선정을 위한 적격평가점수(부채비율 및 유동비율)에 미달하여 관급공사를 수주하기 어려우며, 쟁점주식의 1주당가액은 1999년에 청구법인의 주주간에 거래된 주식의 1주당가액(1주당 3,365원)과 증권거래소에 상장된 건설회사의 주식의 1주당가액과 비교할 때 지나치게 높게 평가되어 있고, 청구법인이 3회에 걸쳐 입찰공고를 하고 입찰을 실시하는 등 정상가액으로 쟁점주식을 매각하기 위하여 최선의 노력을 하였으나 응찰자가 없어 유찰되어 부득이하게 수의계약으로 1주당 10,000원에 양도한 것이므로 쟁점주식의 정상가액과 양도가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 상법 제342조 에 자기주식을 불가피하게 취득하게 된 경우 상당한 시기에 처분하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐 1년의 기한을 명시적으로 규정하고 있지 아니하고, 청구법인이 2002.12.30. 쟁점주식을 취득하고 보유하였던 2003년 매출액과 2001년부터 2005년까지 평균매출액을 비교해 보면 큰 차이가 없으므로 자기주식을 처분하지 아니하고는 조달청에서 입찰하는 관급공사를 수주할 수 없었다는 청구법인의 주장은 타당성이 없으며, 청구법인의 주주간 주식거래는 1999년에 이루어진 것이므로 그 거래가액을 2003년에 양도한 쟁점주식의 양도가액과 비교할 수는 없고, 기업의 주식가치는 기업별로 결정되는 것이므로 증권거래소에 상장되어 있는 다른 건설회사의 주식가액과 쟁점주식의 가액을 비교할 수는 없으며, 고액의 주식을 매각함에 있어서 신문 등 다수가 볼 수 있는 곳에 공고하지 아니하고, 소도시에 소재한 시청게시판 등에 공고한 것은 시가로 매각하기 위한 의무를 다하지 아니하였으므로 쟁점주식의 정상가액과 양도가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 액면가액으로 양도한 자기주식을 특수관계가 없는 자에게 저가로 양도하였다 하여 상속세 및 증여세법상 보충적 평가방법에 의하여 산정한 가액의 70%인 정상가액과 양도가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입한 처분의 당부
• 나. 관련법령

(1) 법인세법 제24조 (기부금의 손금불산입) ①내국법인이 각 사업연도에 지출한 기부금중 사회복지·문화·예술·교육·종교·자선·학술등 공익성을 감안하여 대통령령이 정하는 기부금(이하 "지정기부금"이라 한다)중 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 차감한 금액에 100분의 5를 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 "손금산입한도액"이라 한다)을 초과하는 금액과 지정기부금외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. (각호 생략)

(2) 법인세법시행령 (가) 제35조 (기부금의 범위) 법 제24조제1항의 규정에 의한 기부금은 제36조의 규정에 의한 지정기부금과 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.

1. 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 당해 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액

2. 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가액보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액. 이 경우 정상가액은 시가에 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 차감한 범위안의 가액으로 한다. (나) 제37조 (기부금의 가액 등)

① 법인이 법 제24조의 규정에 의한 기부금을 금전외의 자산으로 제공한 경우 당해 자산의 가액은 이를 제공한 때의 시가에 의한다. 다만, 법 제24조제2항 각호의 규정에 의한 기부금에 대하여는 장부가액으로 한다. (다) 제89조 (시가의 범위 등)

① 법 제52조제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다.

② 법 제52조제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차로 적용하여 계산한 금액에 의한다.

1. 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액. 다만, 주식등을 제외한다.

2. 상속세및증여세법 제38조 내지 제39조의2 및 동법 제61조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액

(3) 상속세 및 증여세법시행령 (가) 제54조 (비상장주식의 평가)

① 법 제63조제1항제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다. 1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치"라 한다)

② 제1항의 규정에 의하여 평가한 비상장주식의 가액이 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 미달하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다) (나) 제56조 (1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법)

① 제54조제1항의 규정에 의한 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제1호의 가액으로 하되, 당해 법인이 사업개시후 3년 미만이거나 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는 제2호의 가액으로 할 수 있다. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

1. 다음의 산식에 의하여 계산한 가액 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액＝[(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×3)＋(평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×2)＋(평가기준일 이전 3년이 되는 1사업연도의 1주당 순손익액×1)]×1/6

(4) 상법 (가) 제341조 (자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 (나) 제342조 (자기주식의 처분) 회사는 제341조제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다. (다) 제635조 (과태료에 처할 행위)

① 회사의 발기인, 설립위원, 업무집행사원, 이사, 감사, 감사위원회 위원, 외국회사의 대표자, 검사인, 제298조제3항·제299조의2·제310조제3항 또는 제313조제2항의 공증인, 제299조의2, 제310조제3항 또는제422조제1항의 감정인, 지배인, 청산인, 명의개서대리인, 사채모집의 위탁을 받은 회사와 그 사무승계자 또는 제386조제2항, 제407조제1항, 제415조, 제542조제2항 또는 제567조의 직무대행자가 다음의 사항에 해당한 행위를 한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다. 다만, 그 행위에 대하여 형을 과할 때에는 그러하지 아니하다.

17. 제342조 또는 제560조제1항의 규정에 위반하여 주식 또는 지분의 실효절차, 주식 또는 지분의 질권의 처분을 해태한 때

(5) 증권거래법 (가) 제46조의2 (자기주식의 예외취득) 증권회사는 고객의 위탁을 받은 경우 유가증권시장 또는 코스닥시장의 매매수량단위 미만의 자기주식을 유가증권시장 또는 코스닥시장밖에서 취득할 수 있다. 이 경우 취득한 자기주식은 대통령령이 정하는 기간내에 이를 처분하여야 한다. (나) 제35조의12 (자기주식 처분기간) 법 제46조의2 후단에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 취득일부터 3월을 말한다.

(6) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령(2005.9.8 대통령령 19035호로 개정되기 전의 것) (가) 제13조 (입찰참가자격 사전심사)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 재정경제부령이 정하는 공사에 있어서는 입찰참가자격심사 신청자에 대한 입찰참가자격을 미리 심사하여 경쟁입찰에 참가할 수 있는 적격자를 선정할 수 있다. 이 경우 선정된 적격자에게 선정결과를 통지하여야 한다.

② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항의 규정에 의한 입찰참가자의 자격을 심사하고자 할 경우에는 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 당해 입찰참가자격의 세부심사기준을 정하여 입찰전에 입찰에 참가하고자 하는 자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다. (나) 제42조 (국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서의 낙찰자 결정)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다.

② 제1항의 규정에 의한 계약이행능력심사는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격여부를 심사하며, 그 심사결과 적격하다고 인정되는 경우 당해 입찰자를 낙찰자로 결정한다.

(7) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙(2005.9.8 재정경제부령 제460호로 개정되기 전의 것) 제23조 (입찰참가자격사전심사 및 부대입찰의 대상)

① 영 제13조제1항에서 "재정경제부령이 정하는 공사"라 함은 추정가격이 100억원 이상인 공사로서 다음 각호의 1의 공사를 말한다. (각호 생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인의 최대주주였던 김○○○(청구법인의 대표이사)가 청구법인에게 상환하여야 할 가지급금 5,386,849,230원을 상환하지 아니하고 2002.7.7. 사망하자 청구법인은 피상속인 김○○○에 대한 채권을 회수하기 위하여 2002.12.30. 장○○○(김○○○의 배우자이자 한정상속인)이 상속받은 재산 중 쟁점주식을 상속세 및 증여세법에 의하여 평가한 가액인 5,031,107,224원에 취득하고 당해 채권과 상계한 사실이 임시주주총회 의사록, 주식양도양수계약서 및 상속세 조사종결보고서 등 심리자료에 의하여 확인된다.

(2) 청구법인은 2003.12.30. 쟁점주식을 1주당 10,000원에 특수관계가 없는 김○○○와 심○○○에게 각각 38,682주와 50,000주를 합계금액 886,820,000원에 양도하고 2003사업연도에 자기주식처분손실 4,144,287,224원을 손금산입한 사실이 주식양도양수계약서 및 법인세과세표준 및 세액경정결의서 등 심리자료에 의하여 확인된다. (3) 법인세법 제24조 제1항 에서 지정기부금의 손금산입한도액을 초과하는 금액과 지정기부금외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제35조 제2호에서 지정기부금외의 기부금에 대하여 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액(시가의 100분의 30을 가산하거나 차감한 범위안의 가액)보다 낮은 가액으로 양도하거나 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액이라고 규정하고 있다.

(4) 처분청은 청구법인이 쟁점주식을 정당한 사유없이 특수관계자외의 자에게 낮은 가액으로 양도한 것이라고 하여 쟁점주식의 시가를 상속세 및 증여세법에서 규정하고 있는 보충적 평가방법인 순손익가치에 의하여 1주당 48,170원으로 평가하고, 동 평가액의 30%를 차감한 33,719원을 1주당 정상가액으로 산정하여 정상가액과 양도가액과의 차액 2,103,448,358원을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하고, 청구법인에게 2004사업연도 법인세 338,197,640원 및 2005사업연도 법인세 339,568,810원을 경정고지한 사실이 주식평가조서 및 법인세 과세표준 및 세액경정결의서 등에 의하여 확인된다.

(5) 청구법인은 쟁점주식을 처분하지 아니하고는 조달청에서 입찰하는 관급공사를 수주할 수 없는 등 사업에 중대한 영향이 발생하여 부득이하게 당해주식을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도한 것이므로 처분청이 정상가액과 양도가액과의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하고 법인세를 부과한 처분은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대하여 살펴본다. (가) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제13조 제1항 에서 재정경제부령이 정하는 공사에 있어서 입찰참가자격을 미리 심사하여 경쟁입찰에 참가할 수 있는 적격자를 선정할 수 있다고 규정하고 있고, 제42조 제2항에서 낙찰자 결정을 위한 계약이행능력심사는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격여부를 심사한다고 규정하고 있다. (나) 조달청에서 고시하고 있는 입찰참가자격사전심사세부기준○○○ 제4조에서 입찰참가자격사전심사의 심사대상공사에 대한 분야별, 항목별, 등급 및 배점기준은 [별표2] 내지 [별표4]와 같다고 규정하고 있고, 제10조에서 시공경험평가, 기술능력평가 및 경영상태평가에서 각각 배점한도의 100분의 50 이상의 평점을 받은 자로서 종합평점이 60점 이상(최저낙찰가가 적용되는 공사는 종합평점 90점 이상)을 득한 자를 입찰적격자로 선정한다고 규정하고 있으며,

○○○ (다) 조달청에서 고시하고 있는 시설공사적격심사기준○○○ 제2조에서 적격심사의 공사규모별 세부평가기준을 별지에서 각각 규정하고, 제4조 제1항에서 예상종합평점이 공사 규모별 적격통과점수(추정가격이 1,000억원 미만 300억원 이상인 공사는 90점 이상, 추정가격이 300억원 미만인 공사는 95점 이상)에 미달되는 각 입찰자에게는 평가점수를 통보하며, 제4항에서 적격심사 결과 종합평점이 적격통과점수 이상인 경우에는 낙찰예정자로 선정한다고 규정하고 있고,

○○○ (라) 청구법인이 쟁점주식을 처분하지 아니하면 입찰참가자격 사전심사기준상 [별표4](공사금액이 500억원 미만)의 경영상태평가 중 부채비율, 유동비율 및 차입금 의존도 평가에서 B등급을 받아 각각 6.2점, 6.2점, 3.5점을 획득하는 반면, 쟁점주식을 처분하는 경우 A등급을 받고 각각 7.0점, 7.0점, 4.0점을 획득하여 그 점수 차이가 2.1점 발생하고,

○○○ 또한, 시설공사 적격심사기준상 [별지](공사금액 50억원 이상 100억원 미만)의 경영상태평가 중 부채비율 및 유동비율 평가에서 각각 B등급의 점수를 획득하여 경영상태평가점수에도 그 영향이 있음이 대차대조표 등 심리자료에 의하여 확인된다. (마) 청구법인은 2003.3.21. 쟁점주식의 제1차 매각을 주주총회에서 의결(최저매각금액 1주당 31,000원)하고 2003.4.7.부터 2003.5.6.까지 ○○○시립도서관 앞 게시판 및 본사 정문에 쟁점주식의 매각공고를 한 후 2003.5.7. 입찰하였으나 유찰되었고, 2003.7.4. 제2차 매각을 이사회에서 의결하고 2003.7.7.부터 2003.8.6.까지 ○○○시청 게시판 및 본사 정문에 쟁점주식의 매각공고를 한 후 2003.8.7. 입찰하였으나 유찰되었으며, 2003.9.25. 임시주주총회를 개최하여 쟁점주식의 최저매각금액을 10,000원 이상으로 변경하고 2003.10.2. 제3차 매각을 이사회에서 의결하여 2003.10.5.부터 2003.11.4.까지 ○○○문화예술회관 앞 게시판 및 본사 정문에 쟁점주식의 매각공고를 한 후 2003.11.5. 입찰하였으나 유찰된 사실과 2003.12.5. 이사회에서 자기주식의 매각을 위한 3차 입찰이 유찰되고 기존주주들도 인수를 포기하여 부득이하게 자기주식 처분방법을 수의계약 형태로 전환하여 매각할 것을 의결한 사실 등 이 주주총회의사록, 이사회의사록 및 주식매각공고문 등에 나타난다. (바) 공인회계사 감사반에서 2003.11.11. 청구법인이 자기주식을 보유하는 경우 부채비율 및 유동비율 등이 좋지 아니하여 향후 공사입찰조건에 심각한 영향을 줄 수 있으므로 조속한 시일내에 처분할 것을 권고하였음이 자기주식에 대한 검토공문에 의하여 확인된다. (사) 처분청은 청구법인이 자기주식을 보유하였던 2003사업연도 매출액과 보유하지 아니하였던 사업연도의 매출액간에 차이가 없어 자기주식의 보유로 인하여 공사수주에 영향이 없다고 주장하고 있으나, 청구법인이 자기주식을 취득하였던 2002사업연도는 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 규정하는 외부감사대상법인에 해당하지 아니하여 자기주식을 자본항목에서 차감하여 표시하지 아니하고 당좌자산인 유가증권으로 분류하여 자기주식을 처분한 사업연도와 이후 사업연도의 매출액에 큰 차이가 발생하지 아니하는 사실이 대차대조표에 나타난다. (아) 살피건대, 청구법인이 쟁점주식을 양도하지 아니는 경우 입찰참가자격사전심사세부기준 및 시설공사적격심사기준에서 정하고 있는 경영상태 평가점수에 차이가 있어 공사입찰 및 낙찰에 직접적인 영향이 있다고 인정되고, 청구법인이 쟁점주식을 양도하기 위하여 3차에 걸쳐 공공장소에 매각공고를 하고 경쟁입찰을 시도하였으나 결국 유찰되어 수의계약을 할 수 밖에 없었으며, 공인회계사 감사반에서 공사입찰에 미치는 불리한 영향을 감안하여 쟁점주식의 매각을 권고하였던 점 등을 종합하여 볼 때 청구법인이 쟁점주식을 정상가액보다 저가로 양도한 것에 정당한 사유가 있었다고 인정된다.

(6) 따라서, 청구법인이 쟁점주식을 특수관계 없는 자에게 저가로 양도하였다 하여 정상가액과 양도가액의 차액을 비지정기부금으로 보아 손금불산입하고 법인세를 부과한 처분청의 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.