공동수급체는 민법상 조합으로 대표사와 비주간사는 업무집행자와 조합원의 관계에 있다 할 것이므로, 조합인 공동수급체가 공사를 이행한 경우에는 그 구성원 전부가 공사를 이행한 것이라 할 것임
공동수급체는 민법상 조합으로 대표사와 비주간사는 업무집행자와 조합원의 관계에 있다 할 것이므로, 조합인 공동수급체가 공사를 이행한 경우에는 그 구성원 전부가 공사를 이행한 것이라 할 것임
○○세무서장이 2006.7.14. 청구법인에게 한 2001년 제1기 부가가치세 45,694,860원의 부과처분은 이를 취소한다.
청구법인은 건설업을 영위하는 법인으로 정부, 지방자치단체 등(이하 ‘발주처’라 한다)에서 발주한 공사(이하 ‘관급공사“라 한다)를 수주함에 있어 다른 건설회사들(이하 청구법인을 포함하여 이하 ’공동수급체‘라 한다)과 컨소시엄을 구성, 공동으로 공사를 수주하여 시공을 하고 공동수급체 구성원은 각 참여 지분에 상당하는 금액에 대하여 발주처에 각각 매출세금계산서를 교부하고, 공동수급체구성원 간에 원가배분에 대한 세금계산서를 수수하여 당해 과세기간에 대한 부가가치를 신고・납부하였다. ○○ 지방 국세청장은 청구법인을 포함한 공동수급체가 발주처에서 발주한 관급공사를 수주함에 있어 컨소시엄을 구성, 공동으로 공사를 수주한 후 공동도급계약을 체결하였음에도 별도의 약정을 하여 그 중 대표회사(주간사)가 공동수급체구성원(비주간사)으로부터 참여지분에 대한 권한을 위임받아 실제로는 단독 시공하였음을 확인하여, ① 청구법인이 대표사인 경우 비주간사가 발주처에 매출한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 청구법인이 매출 누락한 것으로, 비주간사의 원가배분과 관련하여 청구법인이 비주간사에 매출한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 매출이 없는 것으로 하여 과세하고, ② 청구법인이 비주간사인 경우 청구법인이 발주처에 매출한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 매출이 없는 것으로, 대표사로부터 원가배분과 관련하여 청구법인이 대표사로부터 매입한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 매입이 없는 것으로, 청구법인이 대표회사에 공동도급공사 지분위임에 따른 대가에 대하여는 매출 누락한 것으로 하여 과세하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다. 처분청은 2006.7.14. 청구법인에게 위 과세자료에 근거하여 2001년 제1기 부가가치세 45,694,860원을 경정 고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2006.9.29. 이 건 심판청구를 제기하였다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 공동수급체는 민법상 조합에 해당되어 대외적으로 연대하여 책임을 지는 의무를 가지며, 공동수급체가 실행 예산 율을 정하고 그 범위 내에서 대표사가 주도적으로 공사를 시행하고 있으나 이는 공사수행의 효율성을 위한 것일 뿐이며, 공동수급체가 공동도급공사를 이행함에 있어 원가율 약정(확정된 원가율)은 실행가액 약정(변동가능한 원가율)과 마찬가지로 조합내부의 손익분배에 관한 약정에 불과한 것이지 명의를 대여한 것이 아니며, 원가율 약정은 조합내부의 손익분배에 관한 약정에 불과하므로 공동수급체는 참여지분비율대로 공사를 시행한 것인바, 이는 운영위원회에서 협의한 실현율 범위 내에서 하도급의 방식으로 대표사가 집행하는 것을 의미하며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등에 근거하여 적법하게 공동수급체가 발주처에 세금계산서를 교부하고 공동수급체간에 세금계산서를 수수하였으며, 또한 공동수급체구성원 모두가 계약이행보증서를 발급받은 후 공동도급공사에 참여하고, 하도급계약서에 연대하여 서명하고, 공동도급운영 위원회에 참석하고, 공사완료시 하자보증서도 발급받은 점 등으로 볼 때 형식적인 공동도급이 아닌 사실이 확인됨에도 공동도급공사를 대표사가 단독으로 수행한 것으로 보아 이 건 과세한 처분은 부당하므로 취소하여야 한다.
(2) 예비적 청구로, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제58조, 공동도급계약운용 요령 제11조의 규정에 의하면 담당공무원은 공동수급체에 대한 공사대가의 지급을 구성원 각자에게 하여야 하므로 구성원 각자로부터 세금계산서를 징수하고, 공동수급체 구성원은 자기지분에 대하여 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서로 보아 이 건 부가가치세 등을 부과하는 것은 부당하며, 또한 청구법인이 실질적으로 공사용역을 전부 발주처에 공급하였다고 하더라도 공동도급계약에 근거하여 수수된 당해 세금계산서의 기재내용과 거래당사자 사이의 부가가치세 신고내용 등에 의하여 그 거래과정이 누락되거나 생략되지 아니하여 과세관청이 거래단계별로 부가가치세 등을 부과하는데 아무런 문제가 없으며 공동수급체는 조세를 회피한 사실도 없으므로 공동도급 관련 세금계산서에 대해 가산세를 부과하는 것은 부당하다(국 심 2002서2221, 2003.10.21. 참조).
○ 부가가치세법 제16조 【세금계산서】
① 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조에 규정하는 시기에 다음 각 호의 사항을 기재한 계산서(이하 “세금계산서”라 한다)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받는 자에게 교부하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 교부시기를 달리할 수 있다.
1. 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭
5. 제1호 내지 제4호 이외에 대통령령이 정하는 사항
○ 부가가치세법시행규칙 제18조 【공동매입 등에 대한 세금계산서교부】
① 전기사업법에 의한 전기사업자가 전력을 공급함에 있어서 전력을 공급받는 명의자와 전력을 실지로 소비하는 자가 서로 다른 경우에 당해 전기사업자가 전력을 공급받는 명의자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부하고 당해 명의자는 그 교부받은 세금계산서에 기재된 공급가액의 범위 안에서 전력을 실지로 소비하는 자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부한 때(제17조 제2호의 규정에 의하여 세금계산서의 교부가 면제된 경우에 이를 교부한 때를 포함한다)에는 당해 전기사업자가 전력을 실지로 소비하는 자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부한 것으로 본다.
② 제1항의 규정은 동업자가 조직한 조합 또는 이에 유사한 단체가 그 조합원 기타 구성원을 위하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 경우와 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의한 그 공동 도급계약에 의하여 용역을 공급하고 그 공동수급체의 대표자가 그 대가를 지급받는 경우 및 도시가스 사업법에 의한 도시가스 사업자가 도시가스를 공급함에 있어서 도시가스를 공급받는 명의자와 도시가스를 실지로 소비하는 자가 서로 다른 경우에 이를 준용한다.
○ 부가가치세법 제22조 【가산세】
② 사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 공급가액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다.
1. 제16조 재1항의 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 아니한 때 또는 교부한 분에 대한 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다른 때
③ 사업자가 제1호 및 제2호에 해당하는 경우에는 제출하지 아니하였거나 제출한 매출처별 세금계산서합계표의 기재사항이 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 분의 공급가액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을, 제3호에 해당하는 경우에는 그 공급가액에 대하여 1천분의 5에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다. 다만, 매출처별 세금계산서합계표의 기재사항이 착오로 기재된 경우(제20조 제2항의 규정에 의하여 제출하는 경우를 제외한다)로서 대통령령이 정하는 바에 따라 거래사실이 확인되는 분의 공급가액에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 제20조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 매출처별 세금계산서합계표를 제출하지 아니한 때
2. 제20조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 제출한 매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 거래처별 등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 때
⑦ 제1항의 규정이 적용되는 부분에 대하여는 제2항 또는 제3항의 규정을 적용하지 아니하고, 제3항의 규정이 적용되는 부분에 대하여는 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
○ 법인세법 제15조 【익금의 범위】
① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.
○ 법인세법 제19조 【손금의 범위】
① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.
○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률 제25조 【공동계약】
① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사・제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명・날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.
○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률시행령 제72조 【공동계약】
① 법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 재정경제부장관이 정한다.
② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.
③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제2항의 규정에 의한 공동계약의 경우 추정가격이 50억 원 미만(2003년 12월 31일까지는 78억 원 미만)이고 건설업 등의 균형발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공사현장을 관할하는 특별시・광역시 및 도에 주된 영업소가 있는 자중 1인 이상을 공동수급체의 구성원으로 하여야 한다. 다만, 당해 지역 안에 공사의 이행에 필요한 자격을 갖춘 자가 10인 미만인 경우에는 그러하지 아니하다.
○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률 제27조 【부정당업자의 입찰참가 자격 제한】
① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가 자격을 제한하여야 하며, 이를 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가 자격을 제한하여야 한다.
○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제76조 【부정당업자의 입찰참가자격 제한】
① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인・지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체 없이 1월 이상 2년 이하의 법위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
6. 정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행(제19조의 규정에 의한 부대입찰에 관한 사항과 제72조 및 제27조의 2의 규정에 의한 공동계약에 관한 사항의 이행을 포함한다)하지 아니한 자
○ 민법 제703조 【조합의 의의】
① 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
○ 민법 제711조 【손익분배의 비율】
① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.
② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.
- 다. 사실관계 및 판단
(1) 청구법인은 공동수급체의 구성원으로 컨소시엄을 구성하여 발주처로부터 관급공사를 수주하여 공동수급체 구성원이 공동도급 계약을 체결하고 공동으로 시공을 하고 공동수급체 구성원은 각 참여지분에 상당하는 금액에 대하여 발주처에 각각 매출세금계산서를 교부하고, 공동수급체 구성원 간에 원가배분에 대한 세금계산서를 수수하여 부가가치세 등을 신고・납부한 데 대하여, 처분청은 공동수급체 구성원이 컨소시엄을 구성하여 공동으로 공사를 수주한 후 공동도급 계약을 체결하였음에도 별도의 약정을 하여 그 중 대표회사(주간사)가 공동수급체 구성원(비주간사)으로부터 참여지분에 대한 권한을 위임(반대의 경우도 있음)받아 실제로는 단독으로 시공하였다 하여, 청구법인은 대표사로서 비주간사가 발주처에 매출한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 청구법인이 매출 누락한 것으로, 비주간사의 원가배분과 관련하여 청구법인이 비주간사에 매출한 것으로 하여 신고한 분에 대하여는 매출이 없는 것으로 하여 이 건 부가가치세 45,694,860원(세금계산서 관련 가산세)을 과세하였는바, 그 내역을 보면, 청구법인이 대표사로서 2001년 제1기중 자신의 지분에 해당하는 세금계산서만을 발주처에 교부함으로 인하여 비주간사(○○○○ 주식회사 등)의 지분에 해당하는 1,636,501천원 상당의 세금계산서를 발주처에 교부하지 아니하여 매출누락으로, 동 기간 동안 비주간사에게 공사원가를 배부하는 형식으로 교부한 1,522,767천원 상당의 세금계산서는 재화나 용역의 공급 없이 교부하여 가공매출로 조사되었음이 조사복명서, 결정결의서 등 심리자료에 의하여 인정된다. (2) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률 등의 관련규정에 의하여 공동수급체는 발주처로부터 관급공사를 공동으로 수주하고 발주처와 공동수급체 구성원 모두를 계약상대자로 하여 공동 도급계약을 체결하고, 공동수급체 구성원은 공동수급 표준협정서를 약정하여 발주처에 제출하고, 공동도급 운영협정(약)서를 약정하여 공동도급계약 이행에 필요한 사항을 협의・결정하며, 발주처는 공동 수급체간에 대표회사를 선정하여 공사 진행에 대한 업무를 대표사와 협의하며, 대표회사는 공동수급체의 재산관리, 대금청구권한을 가지며, 10명 내외(작은 공사는 2~3명)의 직원을 공동수급체에서 투입하고 대부분의 공사는 하도급을 주어 공사를 수행하고 있는 것으로 나타나고, 처분청 및 청구법인이 예시로 제시한 시설공사 도급계약서, 공동수급표준 협정서 및 공동수급운영 약정서의 주요 내용을 보면 아래와 같다. 시설공사도급 계약서에는 관리번호, 공사명(공사명 기재), 현장, 계약금액, 계약보증금, 착공 연월일, 준공연월일 등 일반적인 사항이 규정되어 있고, 공동수급표준협정서에는 제1조(목적) 이 협정서는 사업(공사명 기재)을 공동수급체가 재정, 경영 및 기술능력과 인원 및 기자재를 동원하여 공사, 물자 또는 용역에 대한 계획, 입찰, 시공 등을 위하여 공동 연대하여 사업을 영위할 것을 약속하는 협약을 정함에 있다. 제2조(공동수급체) 공동수급체의 명칭, 사업소의 소재지, 대표자는 다음과 같다(인적사항 기재), 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며 공동수급체의 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다. 제6조(책임) 공동수급체의 구성원은 발주기관에 대하여 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다. 제9조(구성원의 출자비율)(출자비율 기재). 제10조(손익의 배분) 도급계약을 이행한 후 이익 또는 손실이 발생하였을 경우에는 제9조에서 정한 비율에 따라 배당하거나 분배한다. 제13조(하자담보책임) 공동도급체가 해산한 후 당해 공사에 관하여 하자가 발생하였을 경우에는 연대하여 책임을 진다. 제14조(운영위원회) ① 공동수급체는 구성원을 위원으로 하는 운영위원회를 설치하여 계약이행에 관한 제반사항을 협의한다고 규정되어 있고, 공동도급운영협약서(현장명: ○○교 및 ○○지하차도 확정공사)에는 청구법인(‘갑’)과 ○○○○ 주식회사(‘을’)는 공동수급체로서 체결한 시설공사도급계약서에 첨부된 공동수급표준협정서의 관련조항이 정한 공동수급체구성원의 제반 의무와 책임을 성실히 이행하고 시공목적물의 성공적인 완공을 위해 사업운영에 필요한 공동도급운영협약을 체결한다. 제1조(목적) 이 협약서는 조달청(수요처: ○○시 건설 안전관리 본부)에서 발주한 위 현장의 관리 및 운영지침을 아래와 같이 정함으로서 효율적인 사업관리와 수입과 지출의 진실 명료한 처리로 공정한 정산을 함으로서 공사수행 중 또는 완료 후 구성원간의 의견차이로 발생할 수 있는 분쟁의 소지를 막음에 있다(계약금액 35,470백만 원). 제3조(공동수급체의 구성원 및 도급계약상 지분율) ‘갑’ 80%, ‘을’ 20%. 제4조(공동수급체 대표자) ‘갑’은 이 공사의 발주자에 대한 의무이행이 완료될 때까지 발주자에 대하여 공동수급체를 대표하고 공사대금의 청구권한을 가지며, 시공목적물의 완성을 위하여 필요한 공정계획의 수립(중략) 등 대관업무에 있어 협의 조정하는 책임 및 권한을 갖는다. 또한 ‘을’은 공사의 효율적인 수행을 위해 ‘갑’에게 구성원으로서 모든 협조사항을 적극 협조하여야 하며, ‘을’은 지분에 해당하는 모든 권한을 ‘갑’에게 위임하고 ‘갑’은 일괄 책임 시공한다. 제7조(실행예산) ① 이 공사는 수행을 위한 실행예산은 ‘갑’이 작성, 운영한다. ② 이 공사의 ‘갑’과 ‘을’의 전체 합의실행 예산율(집행율)은 준공 시까지의 공급가액 기준 계약금액의 91%로 하며 그 차인 액인 9%에 해당하는 금액을 책임시공사의 손익에 관계없이 ‘을’의 건설이윤으로 하고 건설이윤(9%)은 도급계약서상 변경된 최종 도급금액 기준으로 정산한다. ③ 이 공사와 관련하여 발생되는 설계용역비, 각종 이행보증수수료, 산재보험료 등은 실행예산에 포함시킨다. 제10조(자금 및 회계처리) ① 공사의 수입금(기성 및 선수금)은 각사 지분율에 따라 발주자에게 청구세금계산서를 발행하여 ‘갑’이 취합하여 청구하며, 선수금은 ‘갑’이 일괄 수령하고, 기성금은 각사 명의의 통장으로 수령한다. ⑤ ‘갑’은 ‘을’에게 공사 준공 시까지 ‘을’의 지분에 해당하는 도급금액 100%에 대한 회계상 증빙을 발행하여 회계처리에 지장이 없도록 해야 한다. 단 건설이윤(9%)에 해당되는 금액만큼은 원가안분에서 제외하고 정상한다. ⑦ 공사수행을 위해 필요시 소요되는 각종 이행보증(계약, 선수금, 하자 등)수수료 중 ‘을’의 지분에 해당하는 비용도 ‘갑’이 부담한다. 제12조(하자보수) 공사 준공 후 발생되는 하자사항은 ‘갑’에서 책임지고 처리한다. 제14조(운영위원회) ① 운영위원회는 구성원을 대표하는 운영위원 및 업무연락을 담당하는 간사로 구성한다. ②운영위원은 공사의 효율적인 수행을 위하여 필요하다고 판단될 경우 운영위원회를 개최할 권한을 가지며 회의소집을 요청할 경우 특별한 사유가 없는 한 다른 운영위원은 응해야 할 의무를 가진다고 되어있다.
(3) 위 (2)에서 본 공동수급표준 협정서, 공동도급운영 협약서 등에 의하면, 공동도급공사의 경우 공동도급계약일 이후 먼저 변동 가능한 잠정의 실행예산 율을 정하고 그 범위 내에서 대표사가 주도적으로 공사를 시행(대부분 하도급에 의하여 시행함)하며, 일부 비주간사는 자신의 지분에 대하여 약정한 실행예산율과는 달리 대표회사에게 확정된 원가율로 집행할 것을 약정하는 경우가 있는 바, 이러한 원가율약정은 대표사와 원가율약정 비주간사에만 효력이 있으나 원가율약정 비주간사라도 공동수급체중 다른 구성원이나 발주처 및 제3자와의 관계에 있어서는 여전히 공동수급표준협정서 및 공동수급운영약정서에 따른 권리・의무를 부담하고 있는 것으로 나타난다.
(4) 처분청은 공동도급공사의 경우 공동수급체의 대표사와 비주간사 간에 비주간사 지분을 위・수임하고 그 대가를 주고받고 있는 것으로 보아 실질적으로 대표사가 단독으로 공동도급공사를 시공한 것으로 보아야 한다고 주장하는 반면, 청구법인은 공동수급체는 민법상 조합에 해당되어 대외적으로 연대하여 책임을 지는 의무를 가지며, 공동수급체가 실행예산 율을 정하고 그 범위 내에서 대표사가 주도적으로 공사를 시행하고 있으나 이는 공사수행의 효율성을 위한 것일 뿐이고, 공동수급체가 공동도급공사를 이행함에 있어 원가율약정은 실행율 약정과 마찬가지로 조합내부의 손익분배에 관한 약정에 불과한 것일 뿐 명의를 대여한 것이 아니며, 또한 공동수급체 구성원 모두가 계약이행보증서를 발급받아 공사에 참여하고, 관련 서류에 연대하여 서명하고, 운영위원회에 참석하는 등 형식적인 공동도급이 아니라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) 공동도급계약은 일반적으로 2인 이상의 사업자가 공동으로 어떤 일을 도급받아 공동계산 하에 계약을 이행하는 계약을 이행하는 도급 형태로 건설공사와 같이 일정기간동안 사업이 계속된 후 완성되고 분야별로 정산이 가능한 사업 분야에서 활용되는 계약방식으로, 공동도급의 형태를 계약이행방식에 의하여 구분하면 분담이행방식과 공동이행방식으로 나눌 수 있으며, 분담이행방식은 공동수급체 구성원 각자가 분담한 공사에 대하여만 책임을 지는 것이며, 공동이행방식은 공동수급체 구성원이 일체가 되어 공동도급공사를 시공하고 그 시공책임도 공사전체에 대하여 구성원 전원이 연대하여 책임을 지는 것이나 공동이행 방식의 공동도급공사는 공동수급체 구성원의 지분율에 의하여 공동으로 공사를 시행하는 것이 현실적으로 어려우며 가능하더라도 비효율적이어서 대부분의 공동도급공사는 공동수급체 구성원이 운영위원회를 통하여 잠정적으로 실행 예산율을 정하고 그 범위 내에서 대표사가 공사를 주도적으로 시행하고 있는 것으로 나타난다. (나) 법원은 공동도급공사의 공동수급체를 민법상의 조합이라고 판시(대법원 2004다7019, 2006.6.16. ; 대법원 2000다68924, 2001.2.23. 참조)하고 있어 대표사와 비주간사 사이에는 업무집행자와 조합원의 관계에 있는바(대법원 99다49620, 2000.12.12. 참조), 공동수급체는 조합이므로 공동수급체가 공동도급공사를 이행하였는지 여부도 조합의 구성원이 아닌 조합을 기준으로 판단되어야 하고, 조합이 공사를 이행한 경우 그 효과는 구성원에게 미치는 것이므로 각 구성원도 공사를 이행한 것이 된다 할 것이고, 전 조합원이 대외적으로 연대책임도 지므로 대표사만이 공사를 이행한 것으로 볼 것이 아니라 조합의 구성원 전부가 공사를 이행한 것으로 보아야 할 것이다. (다) 위 (2)에서 본 시설공사도급 계약서, 공동수급표준 협정서, 공동도급운영 협정서, 공동도급운영 협정서 및 공동도급공사와 관련하여 청구법인이 제출한 증빙서류를 보면, 공동도급운영 협정서는 시설공사도급 계약서 및 공동수급표준 협정서에 규정된 사항에 대해 공동수급체 구성원이 부담하여야하는 권리와 의무를 보다 구체화한 것으로 나타나고, 대표회사는 물론 비주간사라도 공동수급체중 다른 구성원이나 발주처 및 제3자와의 관계에 있어서는 공동수급표준 협정서 및 공동도급운영 협정서에 따른 권리・의무를 부담하고 있는 것으로 나타나며, 위 협정서에 대표사가 책임을 지고 공동도급공사를 시공하고 하자담보책임도 진다고 규정되어있으나 이는 대표사가 하도급 등 공사와 관련하여 포괄적으로 모든 책임을 지고 시공한다는 의미로 보이고, 공동수급체간에 합의된 실행율 약정 외에 일부 비주간사가 대표사와 원가율 약정을 하는 것 또한 대표사가 비주간사에게 확정된 이익을 보장해주기 위해 추가로 약정한 것으로 보이는 등 동 공동도급운영 협정서는 비주간사가 대가를 받고 대표회사에게 지분을 양도하는 계약이라기보다는 공사의 효율적인 수행을 위해 공사를 주도적으로 수행할 업무집행 조합원과 공사수행에 따른 손익분배방법을 약정하는 계약으로 보이고, 공동수급체 구성원간의 손익분배 비율은 당사자 간의 약정에 의하여 지분비율과 달리 정할 수 있으므로 이건과 같이 공정한 정산을 위하여 비주간사가 대표회사에게 실행예산율의 범위 내에서 모든 공사를 책임시공 하도록 약정하는 것도 조합 구성원간의 손익분배비율 약정의 한 방법으로 보이며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등에 근거하여 청구법인 등 공동수급체는 발주처에 지분비율에 상당하는 금액에 대해 세금계산서를 교부하였고 이에 대하여 공동수급체가 입찰 참가자격 제한 등 위 법률 등에 의한 불이익을 받은 사실이 나타나지 아니하고, 대표사가 책임지고 시공하는 공동도급공사에 비주간사가 참여한 사실이 공사 진행 관련 분서 등 청구법인이 제시한 증빙서류에 일부 나타나는 점 등을 볼 때, 처분청 의견과 같이 대표사가 비주간사에게 확정된 이익을 보장하였다 하여 대표사가 공동도급공사를 단독으로 시공하였다고 단정하기는 어려운 것으로 판단된다. (라) 한편, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률 제25조 의 규정에 의하여 국가 등은 필요에 따라 공동계약을 체결하게 할 수 있고, 공동도급계약을 체결하는 경우 계약당사자 전원이 계약서에 서명・날인하여야 하므로 공동수급체 구성원 중 한 구성원이 자신의 지분에 해당하는 공사의 시공을 다른 구성원과 원가율약정을 하고 위임하는 것은 당사자 사이에만 효력이 있을 뿐이며, 원가율약정은 공동도급공사 낙찰일로부터 약 6개월에서 2년 이후에 약정되고 있어 그 이전까지는 실행률 약정에 의하여 공사가 시행되고 있으므로 원가율약정 이전의 행위에 대하여 입찰에 참여할 때부터 명의를 대여하기로 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 발주처 및 공동수급체간의 관계에 있어서 계약사의 시공, 하자담보책임 등 공동도급 계약서상의 용역제공에 대하여 공동수급체 구성원 모두가 연대하여 이행채무를 부담하므로 공동수급체 구성원에 대해 공동도급계약서상의 당사자로서의 지위를 부인하는 것도 무리가 있어 보인다. 이와 같이 원가율약정은 공동수급체의 구성원으로서 법률상 의무는 그대로 보유한 채 공동수급체구성원들 사이에 내부관계를 약정한 것에 불과하며, 실행율 약정이든 원가율약정이든 비용지출은 공사 기성금에서 지출되므로 참여지분비율대로 지출된 것으로 보아야 하며, 발주처로부터 비주간사가 공사대금을 수령하면 공동도급계약운용 요령(회계예규 2200.04-136-10, 2003.12.26.)에 의거 비주간사는 발주처에 세금계산서를 교부하고 대표사로부터는 부가가치세법시행규칙 제18조 제2항 에 의거 공동도급계약에 의하여 공동수급체의 대표사가 하도급업자 등으로부터 교부받은 매입세금계산서에 대해 공동수급체 구성원에게 세금계산서를 교부할 수 있게 되어있으며, 또한 공동수급체가 재화 또는 용역을 공급받고 세금계산서를 공동수급체의 대표사가 교부 받은 경우 당해 공동수급체의 대표회사는 교부받은 세금계산서의 공급가액의 범위 내에서 재화 또는 용역을 실지로 사용・소비하는 공동수급체의 구성원을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부할 수 있는 것(국세청 부가46015-1956, 1999.7.8.)이므로 각 거래과정에서 세금계산서 수수질서를 저해하거나 조세회피 목적이 없다고 보여 지므로 이러한 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서로 보기도 어렵다고 판단된다. 따라서 이 건 처분근거가 된 공동도급공사는 공동수급체가 공사를 이행하고 청구법인도 공동수급체의 대표사로서 공동도급공사를 이행한 것으로 보아야 하므로 공동도급공사와 관련하여 과세한 이 건 부가가치세 처분은 취소하여야 할 것이다.
(5) 예비적 청구는 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.