신고 및 납부불성실 가산세가 취소되어야 하는지 여부

금천세무서장이 2006.8.9. 청구인에게 한 2005년 귀속 종합소득세 56,334,460원의 부과처분은 2005.12.29. 서울특별시 ○○구 ○○동 000-00 및 같은 동 000-00 ○○오피스텔 지분 1/3의 양도에 대한 신고불성실가산세 적용을 배제하여 그 세액을 경정하며, 나머지 청구는 기각한다.

청구인은 2003.2.19. 청구외 이○○, 박○○과 공동으로 서울특별시 ○○구 ○○동 000-00 및 같은 동 000-00에서 ○○오피스텔(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2005.12.29. 양도한 후 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고납부하였다. 처분청은 2006.6.12. ~ 2006.7.31. 기간동안 청구인에 대한 개인제세통합조사를 실시하여, 청구인이 쟁점부동산을 취득 ․ 양도한 것은 사업소득(부동산매매업)에 해당한다고 보고 오피스텔 총 84호 중 주거용으로 임대된 55호에 대하여는 부동산매매업에 대한 세액계산특례를 적용(1세대 3주택이상으로 양도소득세 세율 60%)하여 2006.8.9. 청구인에게 2005년 귀속 종합소득세 56,334,460원을 경정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2006.9.26. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 처분청은 쟁점부동산이 판매목적 신축 부동산임을 전제로 과세하면서도, 한편으로는 실제 사용 용도에 따라 주택으로 임대한 오피스텔을 주택으로 판정하고 있는 바, 신축 오피스텔을 판매목적으로 보유하면서 자금융통을 위해 일시적으로 임대한 것을 주택으로 보고 중과세하는 것은 부당하다. 청구인과 같이 오피스텔을 신축하여 판매하는 경우 일시적으로 주택으로 임대하다 양도하는 것을 주택의 양도로 본다면, 결과적으로 청구인은 주택을 신축하여 판매한 것이 되는 것이므로 그 부분은 건설업인 주택신축판매업에 해당되는 것이고, 따라서 부동산매매업에 적용되는 소득세법 제64조 는 적용이 배제되어야 타당하다.

(2) 쟁점부동산의 거래행위가 부동산매매업에 해당되는 경우에도 세법에 의한 의무불이행은 납세자의 책임으로 돌릴 수 없으므로 신고불성실 및 납부불성실 가산세는 취소되어야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 업무용 오피스텔을 일시적으로 임대 후 양도하였으므로 그 양도로 인한 소득은 부동산매매업에 해당하는 것이며, 사실상 주거용으로 임대한 부분은 주택으로 보아야 하므로 소득세법 제64조 (부동산매매업자에 대한 세액계산 특례)의 규정을 적용한 당초 처분은 정당하다.

(2) 부동산매매업 혐의가 있는 청구외 이○○와 동업하여 쟁점부동산을 매도하였고, 업무용으로 부가가치세 환급을 받은 후 일부가 주택으로 면세전용되었음에도 수정신고가 없었으며, 단기간 임대후 세무대리인의 도움을 받아 양도소득세로 신고하여 부동산매매업으로 신고하였을 경우보다 종합소득세를 과소하게 신고한 점을 볼 때, 청구인이 세부담을 경감할 목적의 고의성이 있다고 판단되므로 단순한 소득분류 착오에 의하여 납세자의 책임이 없다고 볼 수 없으므로 가산세를 부과한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점

(1) 청구인이 쟁점부동산을 양도한 것에 대해 부동산매매업으로 과세하면서 주택으로 임대한 호수에 대해 양도소득세와 비교하여 과세한 처분의 당부

(2) 부동산매매업으로 과세시 신고 및 납부불성실 가산세는 취소되어야 한다는 주장의 당부

• 나. 관련법령 (1) 부가가치세법 시행령 제2조 (용역의 범위) ① 법 제1조제3항에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그밖의 행위로 한다.

6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전․답․과수원․목장용지․임야 또는 염전 임대업을 제 외한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다. (2) 부가가치세법 시행규칙 제1조 (사업의 범위) ② 영 제2조제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양․판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다. (3) 소득세법 제4조 (소득의 구분) ① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

당해연도에 발생하는 이자소득․배당소득․부동산임대소득․사업소득․근로소득․일 시재산소득․연금소득과 기타소득을 합산한 것

2. (생 략)

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. (생 략) (4) 소득세법 제19조 (사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 (5) 소득세법 시행령 제32조 (주택신축판매업의 범위) ① 법 제19조제1항제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 (6) 소득세법 시행령 제34조 (부동산매매업의 범위) 법 제19조제1항제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다. (7) 소득세법 제88조 (양도의 정의) ① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세및증여세법 제47조제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (8) 소득세법 제64조 (부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례) <2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되어 신설되었음>① 제69조제1항의 규정에 의한 부동산매매업을 영위하는 거주자로서 종합소득금액에 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 매매차익이 있는 자(대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상을 소유한 거주자에 한한다)의 종합소득산출세액은 다음 각호의 세액중 많은 것에 의한다.

1. 제55조제1항의 규정에 의한 종합소득산출세액

2. 다음 각목에 의한 세액의 합계액

• 가. 주택매매차익에 제104조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액
• 나. 종합소득과세표준에서 주택매매차익의 당해 연도분 합계액을 공제한 금액 을 과세표준으로 하고 이에 제55조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출 한 세액 (9) 소득세법 제104조 (양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조제1항제1호․제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산 <양도소득과세표준> <세율> 1천만원 이하 과세표준의 100분의 9 1천만원 초과 4천만원 이하 90만원 + 1천만원을 초과하는 금액의 100분의 18 4천만원 초과 8천만원 이하 630만원 + 4천만원을 초과하는 금액의 100분의 27 8천만원 초과 1천710만원 + 8천만원을 초과하는 금액의 100분의 36

2. 제94조제1항제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 1년 이상 2년 미만인 것 양도소득과세표준의 100분의 40 2의2. 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산으로서 그 보유기간이 1 년 미만인 것 양도소득과세표준의 100분의 50 2의3. 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토 지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 양도소득과세표준의 100분의 60 (10) 소득세법 시행령 제167조의3 (1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위) ① 법 제104조제1항제2호의3의 규정에서 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이라 함은 국내에 주택(제1호에 해당하는 주택을 제외한다)을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 주택을 말한다. (각호 생략)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주택수의 계산은 다음 각호의 방법에 의한다

3. 부동산매매업자가 보유하는 재고자산인 주택: 주택수의 계산에 있어서 이를 포함한다. (11) 소득세법 제81조 (가산세)<2006.12.30, 법률 제8144호로 개정되기 이전의 것> ① 거주자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 결정세액에 가산한다. 다만, 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 제2호의 규정을 적용하지 아니한다.

1. 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액이 종합소득금액․퇴직 소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(신고를 하지 아니한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액으로 한다. 이하 이 호에서 “무신고가산세 대상금액”이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액. 다만, 복식부기의무자 가 부동산임대소득․사업소득 또는 산림소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우로서 산출세액이 없거나 무신고가산세대상금액의 100분의 20에 상당하는 금액이 당해 사업자의 총수입금액의 1만분의 7에 미달하는 경우에 는 그 수입금액의 1만분의 7에 상당하는 금액으로 한다.

2. 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의하여 신고하여야 할 소득금액 에 미달하게 소득금액(당해 과세기간에 공제할 수 없는 이월결손금을 당해 과세기간의 소득금액에서 공제한 금액 등 대통령령이 정하는 소득금액을 제외한다)을 신고한 경우에는 다음 각목의 금액

• 가. 그 미달하게 신고한 금액이 재화 또는 용역을 공급하고 그 대가를 장부에 계상하지 아니하거나 과소계상함에 따라 총수입금액에 산입되는 금액 등 대통령령이 정하는 부당과소신고금액에 해당하는 경우에는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해소득금액이 종합소득금액․퇴직소득금액 또는 산림소득 금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(미달하게 신고 한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액 을 공제한 금액)의 100분의 20에 상당하는 금액
• 나. 가목외의 경우에는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합 소득금액․퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액 에 곱하여 계산한 금액(미달하게 신고한 소득금액에 대하여 소득세가 원 천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액)의 100분의 10에 상당하는 금액

④ 거주자가 제65조 제6항 및 제76조의 규정에 따른 소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달한 때 또는 환급받은 세액이 환급받아야 할 세액을 초과한 때에는 다음 각 호의 금액의 합계액을 결정세액에 가산한다. 다만, 환급받은 세액이 환급받아야 할 세액을 초과한 경우 중 귀책사유가 없는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한 세액) × 납부 기한의 다음날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자 율

2. 초과하여 환급받은 세액 × 환급받은 날의 다음날부터 자진납부일 또는 납 세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율

• 다. 사실관계 및 판단 [쟁점 1에 대하여 본다]

(1) 청구인은 2003.3.18. 청구외 이○○, 박○○과 각각 1/3의 지분으로 부동산임대업을 공동으로 사업자등록하여 2003.12.22. ○○오피스텔이라는 오피스텔 84호를 신축하여 임대하다가 2005.12.29. 양도한 후 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고납부한 사실이 심리자료에 의하여 확인된다.

(2) 처분청은 청구인이 쟁점부동산을 양도한 후 양도소득으로 신고 ․ 납부하였으나 청구인이 부동산매매업 등록없이 수차례 오피스텔을 신축하여 비교적 단기간 임대사업에 공한 후 반복적으로 처분한 사실 및 양도한 오피스텔이 10억원 이상인 고가로서 소액부동산과 비교하여 신축과정 ․ 거래회수 및 거래형태가 다른 점 등을 고려할 때 사회통념상 계속성 ․ 반복성 등 사업성 기준을 충족한 것으로 보아 사업소득인 부동산매매업에 해당하는 것으로 보아 이 건 종함소득세를 과세한 사실이 조사보고서 등 심리자료에 나타난다.

(3) 청구인은 쟁점부동산 총 84호 가운에 55호를 주택으로 임대하였고, 처분청은 주거용으로 임대된 55호에 대하여는 주택을 양도한 것으로 보아 소득세법 제64조 에 의한 부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례를 적용하여 소득세법 제104조 제1항 제2호 의3의 규정에 따라 1세대 3주택이상에 해당하는 주택에 적용되는 60%의 세율을 적용하여 과세한 사실이 경정결의서 등 심리자료에 나타난다.

(4) 청구인은 주택으로 임대된 55호를 주택으로 보는 경우 부동산매매업이 아닌 주택신축판매업으로 보아야 하므로 소득세법 제64조 의 규정이 적용되지 아니한다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 소득세법 시행령 제167조 의 3 제2항에서는 주택수를 계산함에 있어 부동산매매업자가 보유하는 재고자산인 주택을 포함하여 계산한다고 규정하고 있고, 쟁점부동산중 일부가 주택으로 전용되었지만 당초부터 오피스텔 용도로 신축되어 공부상 용도가 오피스텔로 정해져 있고 주택으로 전용된 후 오피스텔로 언제든지 전환될 수 있는 점을 감안할 때 주택신축판매업이 아닌 부동산매매업으로 보아야하므로, 처분청이 쟁점부동산중 주택으로 전용된 호수에 대하여 소득세법 제64조 에 의한 부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례를 적용한 당초 처분은 잘못이 없다고 판단된다. [쟁점 2에 대하여 본다]

(1) 거주자가 소득세법 제70조 의 규정에 의한 과세표준확정신고를 함에 있어 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니하고, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용하는 것인 바(소득세법 기본통칙 81-2 같은 뜻), 부동산을 양도하는 행위가 종합소득세 과세대상인 부동산매매업인지 아니면 양도소득세의 과세대상인 양도인지 여부를 세법지식이 부족한 납세자 입장에서 판단하기 어려운 측면이 있다 할 것이며, 양도소득세와 종합소득세는 소득세로서 소득의 분류가 다른 것에 불과하고, 납세자가 부동산 등을 양도한 때 양도소득세를 신고 ․ 납부하는 것이 일반적이므로(국심2006구2995, 2007.1.17. 같은 뜻), 청구인이 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 것이라기 보다는 소득구분의 착오로 신고를 잘못한 경우로 보이므로 이 건 신고불성실가산세는 취소함이 타당하다고 판단된다(국심2003중572, 2003.6.18. 같은 뜻).

(2) 한편, 납부불성실가산세는 납세자로 하여금 성실하게 세법에 정한 의무를 준수하도록 하는 의미도 있지만 법정납부기한과 납부일과의 기간에 대한 이자율에 해당하는 금액으로서 정상적으로 납부한 자와의 형평성을 유지하기 위한 성격도 있다 할 것이므로 처분청이 위 소득세법 제81조 제4항 의 규정을 적용하여 이 건 납부불성실가산세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다(국심 2003서3661, 2004.2.5. 같은 뜻).

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.