조세협약에 의한 제한세율 적용를 배제한 처분의 당부

심판청구를 기각합니다.

청구법인은 ○국 및 ○○○○에 소재하고 있는 ○○○○의 5개 펀드(○ⅩⅢ, ○ ⅩⅡ, ○ Fund, ○ Fund, ○ Fund, L.P)가 2001.3.8. ○○○○○ ○○○에 설립한 ○○○ Ltd.(이하 “○○○ Ⅲ”라 한다)와 내국인 ○○ 및 ○○○이 공동으로 설립하였으며, 2001.3.30. ○○○○빌딩을 매입하여 임대업을 영위하다가 2003.1.6. 호주 ○○○사가 설립한 ○○○○ 제1차유동화전문회사에 720억원에 매각하고 빌딩운용 및 처분으로 인한 수익배당금 159억원(이하 “쟁점배당”이라 한다)을 ○○○ Ⅲ에게 지급하였다.

○○지방국세청장은 청구법인에 대한 법인세 정기조사와 외국주주에 대한 주식변동조사를 실시하여 ①청구법인이 ○○○○○○○유한회사에게 지급한 용역대가, ○○ 및 ○○○○에게 지급한 대출주선비, ○○○○에게 지급한 법률수수료(이하 이들 비용을 “쟁점비용”이라 한다)는 청구법인의 업무와 관련이 없는 비용이고, ②청구법인이 ○○○○빌딩의 매각 등에 따라 발생한 이익을 주주인 ○○○ Ⅲ에게 배당하면서 한ㆍ○○○○○에 설립한 도관회사(Conduit company)로서 청구법인에 대한 실질적 재배ㆍ관리권이 없는 바, 사실상 수익자들 거주지국의 조세조약 및 국내법(주민세 포함 ○국 11%, ○○○○ 27.5%)을 적용하여야 한다는 과세자료를 처분청에 통보하였다. 처분청은 2006.2.1. 청구법인에게 법인세 계 372,520,140원(2001.3.10~2001.6.30. 사업연도 86,106,370원, 2002.4.1.~2002.6.30.사업연도 252,306,200원,2002.10.1 ~2002.12.31.사업연도 29,299,330원, 2003.1.1.~2003.3.31.사업연도 4,808,240원), 부가가치세 계 60,843,100원(2001년 제1기분 52,439,540원 및 제2기분 4,726,160원, 2002년 제1기분 1,863,000원 및 제2기분 68,780원, 2003년 제1기분 1,745,620원)및 2002년도분 배당소득원천세 1,811,269,040원을 경정고지하고, 업무무관비용의 배당처분에 따른 계 390,202,210원(2001년도 335,422,455원, 2002년도 54,779,758원)을 청구법인에게 소득금액변동통지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2006.4.28. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구법인이 등에게 지급한 쟁점비용은 청구법인의 부동산 취득과 관련된 사업상 타당성 검토와 자금조달, 부동산인수 법률자문 등에 대한 대가로서 청구법인의 사업고 관련이 있음에도 업무무관비용으로 보아 손금불산입 및 매입세액 불공제하여 법인세와 부가가치세를 부과하고, 이를 배당처분함은 부당하다.

(2) ○○○ Ⅲ는 한ㆍ○○○○○ 조세협약 목적상 ○○○○○의 거주자에 해당하므로 동 협약상의 혜택을 향유할 수 있고, ○○○ Ⅲ가 얻은 이 건 배당소득에 대해서는 조세조약상 구체적인 언급이 없어 실질과세원칙이 적용될 여지가 없으므로 동 협약에 따라 10%의 원천징수세율이 적용되어야 하며, 실질과세원칙이 적용된다고 하더라도 동 배당소득에 대한 수익적소유자는 ○○○○의 펀등의 ○ ⅩⅢ외 4개펀드가 아닌 ○○○ Ⅲ이므로 이 건 원천세의 부과처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 청구법인이 쟁점비용을 지급하고 제공받았다는 용역의 실체를 업무와 관련하여 인정하기 어려울 뿐 아니라 동 용역의 내용들이 실질주주인 ○○○○ 등의 한국내 투자자인 주주가 부담하여야 할 경비이므로 업무무관경비로 보아 이 건 과세한 처분은 정당하다.

(2) ○○○ Ⅲ는 ○○○○ 펀드가 합리적인 사업목적 없이 국내 투자이익에 대한 조세목적상 투자경로로 활용하기 위하여 ○○○○○ ○○○에 설립한 청구법인에 대한 실질적 지배ㆍ관리권이 없는 도관회사(Conduit company)로 판단되므로 이 건 배당소득 수취자의 형식적 거주국인 ○○○○○와의 조세조약에서 규정하고 있는 제한세율의 적용을 배제하고 사실상 수익자로 되어있는 거주지국의 조세조약 및 국내법을 적용하여 동 배당소득에 대한 원천세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점

(1) 청구법인이 ○○○○○○○유한회사에게 지급한 용역대가,주주인 ○○ 및 실질적 주주인 ○○○○에게 지급한 대출주선비, ○○○○에게 지급한 법률수수료를 청구법인의 업무와 무관한 비용으로 보아 법인세(손금불산입) 및 부가가치세(매입세액 불공제)를 부과하고, 배당처분하여 소득금액변동통지한 처분의 당부

(2) ○○○ Ⅲ에 대한 배당소득이 한ㆍ○○○○○ 조세협약 제10조 제2항 가목에 따른 10%의 제한세율 적용대상이 아니라 하여 과소납부된 배당원천세를 부과한 처분의 당부

• 나. 관련법령

○ 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

○ 법인세법 제4조 【실질과세】

① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

○ 법인세법 제19조 【손금의 범위】

① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 법인세법시행령 제19조 【손비의 범위】 법 제19조제1항의 규정에 의한 손비는 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

16. 제1호 내지 제15호외의 손비로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액

○ 부가가치세법 제17조 【납부세액】

① 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액(이하 "납부세액"이라 한다)은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(이하 "매출세액"이라 한다)에서 다음 각호의 세액(이하 "매입세액"이라 한다)을 공제한 금액으로 한다. 다만, 매출세액을 초과하는 매입세액은 환급받을 세액(이하 "환급세액"이라 한다)으로 한다. 이하 생략한다.

② 다음 각호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다.

2. 사업과 직접 관련이 없는 지출에 대한 매입세액

○ 부가가치세법시행령 제60조 【매입세액의 범위】

③ 법 제17조 제2항 제2호에 규정하는 사업과 직접 관련이 없는 지출의 범위는 소득세법 시행령 제78조 또는 법인세법 시행령 제49조제3항 및 제50조에 규정하는 바에 의한다.

○ 한  ○○○○○조세협약(1982.4.20. ○○○○○○에서 서명, 1983.1.2. 발효된것) 제10조 【배당】

② 한국의 거주자인 법인이 ○○○○○의 거주자에게 지급하는 배당은 한국의 법에 따라 한국에서 과세될 수 있다. 그러나 수취인이 동배당의 수익적 소유자인 경우에는 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과해서는 아니된다. (가) 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인의 자본금의 최소한 25퍼센트 이상을 직접 소유하는 법인인 경우에는 배당총액의 10퍼센트

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점1에 대하여 본다. (가) 쟁점비용 중 ○○○○○○○유한회사에게 지급한 용역비에 대하여 본다. 청구법인은 ○○○○ 빌딩을 투자목적으로 취득하였는 바, 취득전에 해당 부동산 취득의 사업성 검토, 투자구조에 대한 검토 등 사전검토는 필수적인 것이어서 ○○○○○○○유한회사와 2001.3.30.용역계약을 체결하고, 청구법인의 ○○○○빌딩 취득과 관련한 사업상 타당성 검토, 취득구조 및 주변환경 검토 등을 포함한 용역을 제공받았다고 주장하고 있는데, ○○○○○○○유한회사가 청구법인에게 제공하였다는 용역 중 2000.12.18.자 ‘○○○○ 소유 전국 부동산 현황에 관한 보고서’에서는 당시 ○○○○이 소유한 전체부동산의 위치, 층수, 대지면적, 건평, 건축연도, 장부가액, 수익가치, 임대면적 등 ○○○○ 소유 부동산에 대한 자세한 개요를, 2001.1.9.자 ‘자산유동화(ABS) 구조사용에 관한 보고서’에서는 자산유동화(ABS) 구조의 장단점, 특수목적회사 형태 및 구조, 유동화 대상자산에 대한 분석 등을, 2001.2월에 제출받은 ‘ ○○시 소재 ○○○○ 빌딩에 대한 환경검토 보고서’에서는 ○○○특별시 소재 ○○○○ 빌딩의 현장개요, 지질, 수문, 오염배출, 저장탱크, 상ㆍ하수도, 폐기물 관리, 토양 및 지하수 오염 문제 등 여러 가지 환경문제에 대한 내용을 제공받았다고 소명하고 있다. 이에 대해 처분청은 청구법인이 ○○○○○○○유한회사에게 지급한 용역비는 자산유동화 법인을 설립하고자 하는 청구법인의 주주가 자산유동화 부동산에 대한 사업상 타당성 검토와 매입부동산의 주변환경 및 자산유동화 법인설립에 대한 장ㆍ단점 분석 등 국내투자와 관련된 전반적인 검토와 관련하여 지급한 것으로 조사당시 용역제공내용에 대한 관련서류를 수차례 요청하였으나 계약서 및 청구서만 제출할 뿐 용역제공 실체에 대한 관련증빙을 제출치 못하였으며, 이 건 심판청구시 사후에 제출된 용역제공에 대한 소명내용도 ○○○○이 소유한 전국의 부동산에 대한 기본현황과 이 건 ○○○○ ○○빌딩이 간순한 주변환경의 검토사항에 불과한 점, 동 용역대가의 대부분(84.6%)이 2001.4.24. 청구되었는 바,세금계산서를 교부받은 용역대가 272,271천원(부가가치세 제외)은 청구법인이 설립되기 전인 2000.12월말부터 2001.3월초에 발생된 비용일 뿐만아니라 용역제공에 대한 비용산정 내용을 보더라도 ○○○○○○○유한회사가 실제 지출한 판매비 및 일반관리비 성격의 비용(인건비, 임차료, 접대비 등)을 특별한 분배기준이 없이 일정비율에 의하여 청구법인 50%, ○○○○유한회사 31%, Busted Deal 15%, KSO 1.1%등으로 배부한 후, 청구법인과 관련이 없는 ○○○○유한회사 및 Busted Deal의 비용을 포함하여 일괄적으로 청구법인에게 부담시킨점, 동 비용의 발생원인으로 제시한 용역제공계약서도 용역제공후인 2001.3.30. 사후에 작성된 점 등을 종합하여 볼 때 청구법인에 대한 정상적인 용역제공의 실체를 인정할 수 없으며, 설령 용역제공이 있었다 하더라도 동 비용은 투자자인 법인 설립전의 투자와 관련된 부동산 매입의 경제성 ․ 타당성 등 사전검토 및 계획에 관한 컨설팅비용으로서 이는 투자자인 주주가 부담하여야 할 비용에 해당되어 당해 법인의 수익과 직접 관련이 없으므로 손금불산입되어야 한다는 의견이다. (나) 쟁점비용 중 주주인 ○○ 및 실질적 주주인 ○○○○에게 지급한 대출주선비에 대하여 본다. 청구법인은 ○○○○ 빌딩 매입을 위한 자금확보를 위해 ○○○○빌딩을 담보로 선순위 사채 230억원을 발행하고자 이를 인수할 금융기관을 물색할 필요가 있었는바, ○○○○ 및 ○○이 2001.3월 청구법인과 사채인수를 위한 금융기관 물색, 사채 인수조건에 대한 협상, 필요서류 준비 등의 용역을 제공하고 그에 대한 대가로 사채금액의 0.5%인 115,000,000원을 수수료로 받는 것으로 약정을 체결하였는데, 동 약정이 필요한 이유를 자금조달을 위하여는 필요한 자료를 준비하여 은행에 제출하여야 하고, 조건이나 형식(예를 들어, 이자율, 기간, 계약 조건 등)에 대하여 협상을 하여야 하며, 이 밖에도 최적의 자금조달 조건을 만족시키기 위한 다른 자금조달의 원천들에 대한 고려가 있어야 하는 바, 직원을 보유하고 있지 않은 청구법인으로서는 이러한 업무를 모두 외부에 위탁하여 수행할 수 밖에 없어 청구법인의 이사회에서 ○○○○ 및 ○○이 자금조달을 확보하고 협상할 수 있는 경험이 있는 것으로 판단하여 이들에게 용역을 맡겼다고 주장하고 있다. 따라서 청구법인이 당해 대출로 인한 혜택을 누렸으므로 대출을 확보하기 위해 지급한 수수료는 청구법인의 법인세 목적상 손금으로 인정되어야 한다고 주장하면서 사채 인수자인 ○○생명보험(주)가 ○○에게 보낸 문서 등을 제출하고 있다. 이에 대해 처분청은 청구법인이 주주인 ○○ 및 실질적 주주인 ○○○○에게 각각 115,000,000천원씩 지급한 대출주선비는 청구법인이 ○○○○ 빌딩를 담보로 한 선순위 제1종 유동화사채를 ○○생명보험(주)사 인수한 것에 대한 대출주선비로 이 건 부동산 담보대출은 100% 채권확보가 가능한 대출이기 때문에 다른 후순위 채권보다 상대적으로 이율이 낮은 것 뿐이며, 또한 대출주선자 여하에 따라 이 자율 등에 차이가 발생하는 것도 아니기 때문에 동 대출주선비가 비록 청구법인과 주주인 ○○ 및 실질적 주주인 ○○○○ 펀드와의 약정에 의하여 지급된 것이기는 하나 제공용역의 실체가 없어 사업과 직접 관련하여 발생된 비용으로 볼 수 없으며, 설령 대출행위가 있었다 하더라도 청구법인이 설립되기 전에 ○○○○ 빌딩을 매입하기 위한 자금으로서 유동화○○ 및 유동화 제1종, 제2종, 제3종 사채발행에 따른 투자지분율 등 인수자와 자금조달이 완료된 상태에서 법인설립후 사후에 작성된 형식적 계약서에 의하여 지출된 주선비로 이는 실질주주인 ○○○○가 국내투자용 부동산을 매입하는 과정에서 청구 법인의 인수일 이전의 자금계획에 따른 자금조달 방안 중 하나로서 진행되던 대출금인 바, 이는 경영자가 아닌 주주의 투자의사결정에 따라 소요된 비용으로서 당해 법인의 수익과 직접 관련이 없으므로 손금불산입되어야 하는 것이라는 의견이다. (다) 쟁점비용 중 ○○○○에게 지급한 법률수수료에 대하여 본다. 청구법인은 법률회사인 ○○○○가 청구법인에게 제공한 용역은 ○○○○ 빌딩 인수에 관한 자문으로서 청구법인의 사업과 직접적으로 관련된 것이고, 동 법률서비스를 실제로 제공받았음이 ○○○○가 청구법인에게 보낸 법률수수료 청구서에 의하여 확인됨에도 청구법인과 아무런 특수관계가 없는 법률회사에 대한 법률자문 수수료를 청구법인의 업무와 관련 없는 비용으로 보아 손금으로 인정하지 않는 것은 부당하다고 주장하고 있는데, 2001.4.23.자 청구서에는 ○○○○는 청구법인을 위해 (i)○○○○ 빌딩 인수를 위한 거래구조 자문, (ii)자산관리계약(Asset Management Agreement) 준비 ․ 검토 및 수정, (iii)○○○○ 투자자 계약서(Unitholdets Agreement) 준비, (iv)자금조달 관련 서류 준비 및 검토, (v) 양수도 계약서 (Sales and Purchase Agreement) 및 임대차 계약서(Lease Agreement) 준비 및 검토, (vi)자산유동화(ABS)계획과 관련하여 신고된 서류 검토 및 수정, (vii)○○○○ 정관 검토 및 수정, (viii)closing binder(종결서류) 준비 등의 자문업무를 수행하였다‘고 기재되어 있고, 2002.3.4.자 청구서에는 ’○○○○는 청구법인을 위해 (i)○○○○빌딩 인수와 관련한 종결서류 준비, (ii)자산관리계약 (Asset Management Agreement) 및 업무신탁계약 (Business Trust Agreement)준비, 검토 및 수정, (iii)자산관리자 교체에 관한 자문 등의 업무를 수행하였다‘고 기재되어 있다. 이에 대해 처분청은 청구법인이 ○○○○에게 지급된 법률수수료 등에 대하여도 Invoice만 제출하였을 뿐 실제 용역제공에 대한 구체적인 증빙 및 관련서류 제출치 못하고 있으며, Invoice상의 동 법률용역은 홍콩 소재 법률사무소에 의뢰한 자산유동화의 설립, 부동산 매입 ․ 매각과 관련한 투자의사결정, 청구법인의 정관검토와 투자자인 ○○○○ 펀드 관계자와의 수많은 전화회의 등에 대한비용으로서 상주 임직원이 없이 모든 주요의사 결정이 펀드를 운용하는 ○○○○에 의해 이루어지는 점으로 보아 부동산 임대업을 운용하는 청구법인의 사업목적보다는 투자자인 주주의 투자 자산운용에 대한 의사결정과 관련된 비용에 해당되는 것인 바, 동 비용은 청구법인이 아니라 투자자인 주주가 부담하여야 할 경비로서 청구법인의 수익과는 직접 관련이 없으므로 손금불산입되어야 한다는 의견이다. (라) 판단 청구법인은 쟁점비용이 업무와 관련이 있음에도 처분청이 이를 손금불산입한 처분은 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 법인세법상 손금은 법인세법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것이어야 한다. 살피건대, 쟁점비용 중 첫째, ○○○○○○○유한회사와 2001.3.30. 용역계약을 체결하고 제공받았다는 용역은 청구법인의 설립전 투자와 관련된 ○○○○ 빌딩 취득에 대한 사업상 타당성 검토, 취득구조 및 주변환경 검토 등으로서 계약체결일 전인 2001.1.9. 및 2001.2월에 용역을 제출받았을 뿐 아니라 계약서도 용역제공 후인 2001.3.30. 작성되었고, 둘째, 청구법인은 직원을 보유하고 있지 않으므로 ○○○○ 빌딩 매입을 위한 최적의 자금확보를 위해서는 ○○ 및 ○○○○로부터 대출관련 용역 등을 제공받을 수 밖에 없었다고 주장하나 ○○생명보험(주)가 인수한 선순위 제1종 유동화사채는 부동산 담보대출로서 대출조건(이자율, 기간 등)이 협상에 따라 크게 달라지는 것으로 보이지 않고, 계약서도 자금조달이 완료된 상태에서 법인설립 후 사후에 작성 되었으며, 셋째, 청구법인은 ○○○○로부터 ○○○○ 빌딩 인수와 관련하여 법률자문을 받고 수수료를 지급하였다고 주장하나 청구법인이 제공받았다는 자문내용이 자산유동화 회사의 설립, 부동산 매입 ․ 매각과 관련한 투자의사결정 등인 사실 등이 청구법인과 처분청이 제출한 자료에 의하여 확인된다. 그러하다면 청구법인은 ○국 및 ○○○○에 소재하고 있는 ○○○○의 5개 펀드가 ○○○○○ ○○○에 ○○○ Ⅲ를 설립한 후 ○○○○ 빌딩을 투자목적으로 매입하기 위하여 내국인 ○○ 및 ○○○과 공동으로 설립하였고, 청구법인의 주요의사 결정은 펀드를 운용하는 ○○○○에 의해 이루어지고 있는 바, 용역대가의 대부분이 청구법인의 설립전에 발생하였고, 청구법인이 제공받았다고 주장하는 용역의 내용이 위에서 본 바와 같이 부동산 매입에 대한 경제성 ․ 타당성 등의 사전검토 및 계획 등으로써 이는 주주들이 투자용 부동산을 매입하는 의사결정에 필요한 것이지 청구법인의 사업과는 직접 관련이 없는 것으로 보인다. 따라서 쟁점비용이 청구법인의 업무와 관련이 없는 것으로 보아 이 건 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

(2) 쟁점2에 대하여 본다. (가) 청구법인은 쟁점배당을 받은 ○○○ Ⅲ가 정당한 사업상 이유에 따라 ○○○○○법에 따라 적법하게 설립되었는 바, 거주자로서 법적실체를 갖추고 있다는 근거로써 ‘○○○ Ⅲ가 ○○○○○ 세법이 정하는 신고 및 납세의무를 부담하고 있고, 주주들이 출연한 상당한 규모의 자본금을 가진 회사로서 과소자본회사가 아니며, ○○○○○에 은행계좌를 두고 있을 뿐 아니라 ○○○○○에서 실제로 이사회를 개최하였고, 중요한 의사결정이 동 이사회에서 이루어지고 있는 점 등,을 들고 있다 (나) 청구법인은 국내세법상 실질과세원칙이 굳이 조세조약 해석에 원용되기 위하여는 필히 당사국간의 상호합의 내지 조약 재협상이 선행되어야 하는 바, 조약상 혜택제한(Limitation of Benefit) 규정이 없는 상황에서 국내세법상 실질과세원칙을 적용하여 조세조약상의 혜택을 부인할 수 없을 뿐 아니라 2003년에 개정된 OECD 주석을 적용할 수도 없으므로 ○○○ Ⅲ를 조세회피를 목적으로 설립된 도관회사가 아닌 쟁점배당의 실질적 귀속자로 보아야 한다고 주장하고 있다. (다) 이에 대하여 처분청은 ○○○ Ⅲ가 조세회피를 목적으로 설립된 도관회사라고 보고 있는데, 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 청구법인이 ○○○○ Bank (Seoul)과 외화표시채권에 대한 통화선도거래계약을 체결하면서 손실보전 등 모든 중요의사결정을 ○○○○에서 하였다. 둘째, 청구법인이 설립도기 전의 자본금 및 차입금 관련 지분비율 투자내역서에 의하면, 국제조세조정에 관한 법률의 규정에 의한 과소자본세제를 적용받지 않기 위하여 자본금에 대하여 차입금의 비율을 법에서 규정한 최대한 한도인 6배로 구성한 후, 유동화 채권(외화표시)은 ○○○(○○○) LLC.에서, 유동화○○은 ○○○ Ⅲ (○○○)를 통하여 국내에 자금이 유입되었는 바, 실질적 투자자는 ○○○○○ ○○○의 ○○○ Ⅲ가 아니고 ○○○○ 소속의 Whitehall XⅢ 외 4개 펀드가 실제 투자하였다. 셋쩨, ○○지방국세청의 조사담당공무원이 2005년 5월 현지 출장한 결과, ○○○ Ⅲ의 소재지에는 ○○○○ Ltd.라는 신탁회사의 직원만 있으며, 이 신탁회사가 설립대행, 서류보관, 기장대리, 법정신고 및 연간 수수료 대납 등의 업무를 수행하며, ○○○ Ⅲ를 포함한 당해 신탁회사가 관리하는 역외회사명단이 현관 벽면에 게시되어 있을 뿐, 당해 회사의 직원은 없으며 단지 서류상으로만 존재하고 있는바, ○○○에서는 총 2~3일 이면 이러한 역외회사를 설립할 수 있으며, 설립비용도 3백만원 정도로 저렴하고 주주 등에 대한 비밀 유지가 법적으로 보장되기 때문에 ○○○○ 등 조세피난처에 소재하는 외국계펀드들이 국내과세를 회피하기 위하여 국내 투자직전에 도관회사(conduit company)로 ○○○을 이용하는 것으로 조사되었다. 넷째, 청구법인이 ○○○○○에게 지급한 Asset Management Fee는 ○○○○가 ○○○○○ 통하여 실질적 투자자산의 관리자 역할을 수행한 것에 대한 비용으로서 모든 투자와 자산관리 또한 간접적으로 ○○○○에 의하여 이루어지고 있고, 아콘코리아가 청구법인인의 업무를 위탁받아 경비지출을 포함한 모든 거래에 대하여 작성하는 증빙자료 대부분이 E-Mail을 통하여 ○○○○(Japan)의 ○○○○ ○○에게 관련서류가 전달도고, 그 내용이 ○○○○ 해당 부서의 승인을 받아 집행되는 사실에 미루어 보아도 ○○○ Ⅲ는 아무런 결정권한이 없는 형식적 투자자에 불과하다. 다섯째, ○○○ Ⅲ의 이사회는 ○○○ 법률에 의한 현지인1인의 아사선임 규정에 의하여 현지 관리회사인 ○○○○ Company Ltd 의 ○○○○와 ○○○○의 임원인 ○○○○, ○○○○ Ⅱ로 구성되어 있으며, 정관에 의한 대체이사 또한 ○○○ 외 2명도 ○○○○의 임직원으로 구성되어 있는 바, ○○○ Ⅲ의 이사회는 ○○○ 법률에 의한 강제 1회 이상 이사회의 보고가 아니고 아콘코리아 및 ○○○○가 청구법인의 자산관리에 대한 보고일 뿐이며, 대부분 회의참석 없이 서면으로 작성된 결의사항을 각각의 임원에게 Fax 나 E-Mail 등으로 통지하여 서명을 받는 형식적 서면결의가 대부분이며, 서면결의를 제외한 이사회라도 이사가 개최지에 실지 참석치 아니하고 ○○○○의 실무자를 대체이사로 지정하여 전화통화에 의한 형식적인 이사회가 이루어 지고 있다. 여섯째, 2003.4.23. 청구법인에 의해 배당결의된 미화 11,757,206불(14,320백만원)이 ○○○ 계좌 ○○-○○○○-○○으로 송금되었으며, 동 금액이 형식적인 ○○○ Ⅲ의 ○○○○ 등 주주들에게 재송금되었는데, 배당금이 실제 송금된 다음날인 2003.4.25. ○○○ Ⅲ 정관 28조에 따라 이사 3인이 단순히 서면상으로 미화 11,750천불의 배당을 승인한 것으로 서명하는 등 형식적인 이사회 결의로 갈음하였다. 또한, 2003.6.6. ○○○ Ⅲ의 이사회 결의에 의하면 ○○○ Ⅲ는 ○○○○와의 중계계좌를 폐쇄키로 결의하였는 바, 동 폐쇄계좌로 송금되었던 배당금 미화 11,750천불이 재송금된 계좌가 ○국 ○○○○의 구좌이며, 배당금 지급시 자금에 대한 출금계좌의 서명자가 ○○○○ 소속 투자부서인 ○○○의 임원으로 구성되어 있다. 그 외에 청구법인이 ○○○○ 빌딩을 양도 하면서 작성한 부동산처분 신탁계약서에 의하면 양도와 관련된 모든 사후책임이 ○○○○에 귀착되고 있고, 이 건 관련 국내투자시 법무법인 ○○에 의뢰한 자문서류 및 관련 수수료 청구내용을 보면 실질적으로 자문을 의뢰하고 제공받은 자는 ○○○ Ⅲ가 아닌 ○○○○ 소속 투자부서 직원이고, 제공받은 자문내용 또한 ○○○ Ⅲ에 투자한 ○○○○ 소속 5개 Fund는 국내 부동산취득을 위하여 설립하는 청구법인의 출자 및 차입금 구성비를 과소자본세제에 저촉되지 않는 최대 6배 범위내에서 동일한 투자비율이 이루어지도록 법률자문을 받아 기획하였으며, ○○○○에 지급한 대출주선비에 대한 지급계좌와 Fund 들에 대한 유동화사채에 대한 지급이자의 수취계좌가 동일한 것에 비추어 청구법인에서 발생되는 수익 모두는 일단 ○○○○ 계좌로 입금된후, Fund별로 분배하여 재송금되고 있다. (라) 판단

① 청구법인은 조세협약이 내국세법의 특별법이므로 내국세법의 과세원칙을 조세협약의 해석에 적용할 수 없고, 조세상 혜택제한(Limitation of Benefit)의 규정이 없는 상태에서 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 국가간 조세협약의 혜택을 부인할 수 없다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 일반적으로 조세협약은 동일한 소득 및 자본에 대하여 두국가간 이중과세를 방지하고, 국제적 기준에 따라 과세하도록 함으로써 체약당사국의 거주자를 보호할 목적으로 체결되는 것이므로, 체약당사국간 호혜평등의 원칙이 적용되는 것이 보통이며, 국제거래에서 발생할 수 있는 조세관련 제반 문제에 대하여 국내세법과의 조화를 이루면서 가장 합리적인 해결수단을 제공할 것을 그 주요내용으로 한다고 하겠다. 따라서, 조세협약은 특별한 사정이 없는 한 조약문의 문언대로 해석하는 것이 합리적이며, 조세협약상 혜택제한으 규정이 없는 상태에서 특정한 조약문을 이유없이 확장해석하거나 유추해석하여 특정한 체약당사국 거주자에 대하여 당해 협약에서 부여한 혜택을 일방적으로 부인하는 것은 허용도지 않는다고 하겠다. 그러나 이 건에 있어 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 판단한 문제는 특정한 체약당사국 거주자의 행위 또는 소득 등에 대하여 당해 국가와의 조세협약에서 정한 혜택을 인정하거나 부인할 것인지 문제, 즉 조세협약의 내용이나 효력의 해석에 관한 문제가 아니라, 특정주식의 양도에 따른 소득에 대하여 조세협약이나 국내세법을 적용하여 과세여부를 결정하기에 앞서 그 소득이 발생하게 된 경위와 그 소득의 실질적인 귀속자가 누구인지 여부를 가리는 문제, 즉 사실관계의 확정에 관한 문제로서 이러한 사실관계가 올바르게 확정되어야 그 사실관계에 국내세법을 적용할 것인지, 아니면 체약당사국간 조세협약을 적용하여 소득자의 주소지 또는 소득의 원천지에서 과세할 것인지 여부가 결정될 것이고, 소득의 실질적인 귀속자가 ○국 및 ○○○○에 소재하고 있는 법인으로 결정되면 청국법인이 주장하는 바와 같은 한 ・ ○○○○○ 조세협약상 과세권배분문제는 발생될 여지가 없게 되는 점, 국가간의 조세협약에는 이러한 사실관계를 합리적으로 확정하기 위한 실질과세의 원칙이 직접적으로 규정되어 있지 아니한 점, 2003년에 개정된 OECD모델협약 주석서(제1조 7~9.5)에서 OECD 가 treaty shopping 등 조세조약 남용행위가 있을 경우 국내법상 실질과세의 원칙의 적용이나 조세조약의 해석을 통하여 조약의 혜택을 부인할 것,을 권고하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 이와 같은 문제를 판단한 것은 달리 잘못이 있다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

② 다음으로 청구법인은 ○○○ Ⅲ가 ○○○○○에서 실질적으로 관리통제되고 있는 ○○○○○의 거주자임이 ○○○○○ 조세당국이 발행한 거주자증명서 등에 의하여 확인되는데도 처분청이 ○○○ Ⅲ를 도관회사로 본 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 외국법인이 국내투자목적으로 조세피난처에 설립한 SPC(special purpose company)가 실체가 있는 독립기업인지 아니면, 그 SPC를 설립한 회사에 의하여 통제・관리되고 있는 도관회사(conduit company)에 불과한지 여부는 그 SPC가 인적・물적 시설이 있는지, 그 SPC를 설립하게 된 배경이 무엇인지 여부와 아울러 그 SPC가 정당한 사업목적(reasonable business purpose)이 있는지, 실질적인 사업활동(substantive business activity)을 독립적으로 하고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 투자계획과 자금조달 등이 주로 SPC 내부에서 실질적으로 결정되고 집행되는 경우에는 당해 SPC를 실체가 있는 독립기업으로 보고, 투자계획과 자금조달 등이 주로 외부에서 이루어지는 경우에는 그 SPC를 그 설립한 자가 관리・ 통제하는 도관회사라고 보는 것이 합리적이라고 할 것이다. 이 건의 경우, ○○○ Ⅲ가 ○○○○○ 조세당국이 인정하는 ○○○○○ 거주자임은 부인하기 어려우나, ○○○ Ⅲ 는 위에서 살펴본 바와 같이 ○○○○의 5개 펀드(○ XⅢ, ○ XⅡ, ○ Fund, ○ Fund, L.P)가 한국에서의 조세부담을 최소화하기 위한 목적으로 설립하였음이 확인 되고 있고, ○○○ Ⅲ의 운영과 관련하여 실질적인 투자계획의 수립과 자금조달 등 실질적인 투자의사 결정을 ○○○○가 한 것으로 확인되는바, ○○○ Ⅲ를 자신의 계산과 책임하에 독립적으로 운영되는 회사로 보기 어렵고, ○○○○가 실질적으로 관리・통제하고 있는 것으로 보여지므로 쟁점배당과 관련하여 ○○○ Ⅲ는 도관회사로 볼 수 밖에 없는 것으로 판단된다. 따라서 도관회사에 대하여는 조세협약상 거주자의 지위 자체를 부인하는 것이 아니라, 사실관계 규명 등을 통해 조세회피목적이 있다고 인정될 경우에 조세협약상의 혜택만 부인하는 것이므로 ○○○ Ⅲ가 ○○○○○의 거주자인지 여부와는 별개로 쟁점배당의 실질적인 귀속자들 거주지국의 조세조약 및 국내법(주민세 포함 ○국 11%, ○○○○ 27.5%)을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다(국심 2006서2532, 2007.8.29.도 같은 뜻임).

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.