재정경제부 유권해석에 의한 이 건 처분이 조세법률주의에 위반되는지 여부

심판청구를 기각합니다.

○○지방국세청장은 구 주식회사 ○○은행(이하 “○○은행”이라 한다)이 발행한 주식예탁증서(Depositary Receipt)(이하 ”DR“이라 한다)의 양수자인 ○○○(이하 “청구법인“이라 함)의 증권거래세 납부여부 확인에 대한 세무조사(기간 2005.4.12.~2005.5.31.)에서, 청구법인이 2004.5.13. 말레이시아

○○ 에 소재 한 비거주자인 ○○○(이하 ”청구외법인“이라 한다)으로부터 ○○은행 DR 74,226,857주(이하 “쟁점DR”이라 한다)를 1,150,516,283,500원에 매수하여 증권거래세법 제3조 제3호 단서규정에 의하여 증권거래세 납세의무가 있음에도 증권거래세를 신고납부하지 아니한 사실을 확인하여, 이를 과세에 활용하도록 과세자료를 처분청에 통보하였다. (청구법인은 2005.6.10. 법무법인 ○○을 납세관리인으로 선정하여 처분청에 신고하였다.) 처분청은 위 과세자료에 근거하여 2005.11.8. 청구법인에게 2004년 12월분 증권거래세 6,327,839,550원(가산세 575,258,141원 포함)을 결정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2006.2.3. 이 건 심판청구를 제기하였다

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 (1) 증권거래세법 제2조 제1항 제1호 및 제2호의 법문에 따르면, 첫째, 제2호가 주권과 DR을 명백하게 구별하고, 둘째, 제1호가 주권만을 과세대상으로 삼고 있는 이상, 쟁점DR은 증권거래세법의 과세대상이 아니며, 상법상 출자의 단위이자 주주의 지위 를 표상하는 주식이 체화된 주권과 주권에 대한 원주청구권 및 배당 등에 관한 계약상 권리가 체화된 DR은 그 실질이 구분되는 것임에도 재정경제부의 유권해석(재산세제과-255, 2004.2.25.)과 같이 DR을 주권의 개념에 임의로 포함시키는 것 은 엄격해석의 원칙 및 조세법률주의에 반하는 것이므로 이 건 처분은 부당하다.

(2) 청구번인이 매입한 ○○은행 쟁점DR은

○○ 증권거래소에 상장된 것은 아니지만 동 증권거래소에 상장된 다른 ○○은행 DR과 동종·동질의 DR임이 룩셈부르크 증권시장 상장확인 관련문서에 의하여 확인되므로 쟁점DR을 증권거 래세 과세대상에서 제 외하는 것이 입법취지 및 과세형평에 부합되므로 이 건 처분은 취소하 여야 한다.

(3) 청구법인은 아무런 귀책사유 없이 재정경제부 및 국세청의 기존 공개예규의 입장을 신뢰하여 증권거래세를 원천징수하지 아니하고 쟁점DR을 매입하였는바, 이 건 처분은 종전의 공개적인 견해표시에 반하는 소급적인 부과처분으로서 조세법률 관계에 적용되는 신의성실의 원칙(신뢰보호 원칙)을 위반하여 위법한 처분이다.

(4) 청구법인은 외국법인으로서 다른 외국법인으로부터 ○○은행 쟁점DR을 매수 하면서 과세여부에 대해 논란의 여지가 있는 증권거래세와 관련하여 기존의 공개예규를 신뢰하여 원천징수의무를 이행하지 아니한 것인 바, 이는 가산세가 면제되는 정당한 사유에 해당하므로 이 건 처분에 따른 가산세는 취소하여야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 쟁점DR은 일반적인 DR보유자들의 보유목적과는 달리 주식과 같은 이익배당 청구권이 있고, 쟁점DR보유자가 매년 정기주주총회시 의결권을 행사하였고, 쟁점DR보유자가 D R을 원주로 전환하지 않은 상태에서 ○○은행의 경영권을 사실상 지배하고 있으며, ○○은행 주주명부상에 주주로서 등재되어 있고, 청구외법인이 금융감독위원회로부터 주식취득에 관한 승인시 DR취득을 의결권 있는 주식이라고 표현한 점 등을 보면 주식이 갖는 권리와 쟁점DR이 갖는 권리가 차이가 없어 경제적 실질적인 면에서 주식과 동일함을 알 수 있고, 재정경제부에서도 국내상장법인의 주식을 해외예탁기관을 통해 DR로 전환한 후 외국인 투자자에게 양도하는 경우 DR은 증권거래세 과세대상인 주권에 해당한다고 해석(재산세제 과-255, 2004.2.25.)한 바도 있으므로 주권의 개념에 DR을 포함시키는 것이 엄격해석의 원칙 및 조세법률주의에 반한다는 청구주장은 이유없다.

(2) 쟁점DR중 1차 신주DR 65,400,000주는 외국의 유가증권시장에 상장되어 있지 아니하여 증권거래세법 제1조 단서규정을 적용할 수 없고, 2004.10.1. 신설된 증권거래세법 시행규칙 제1조 제4호에

○○ 증권거래소가 외국의 유가증권시장에 포함되었지만 동 규정의 적용시기는 2004.10.1.부터이고 쟁점DR의 양도시기가 2004.5.5. 이므로 유통DR 8,826,857주도 증권거래세법 제1조 단서규정을 적용할 수 없으므로 청구주장은 이유없다.

(3) 청구법인이 인용한 기존의 유권해석이 있은 후 DR이 주권에 해당하여 증권거래세 과 세대상이라는 사실을 명확히 하는 새로운 유권해석이 있었으며, 동 유권해석은 이 건 과세대상인 쟁점DR에 대한 증권거래세의 납세의무 성립일 이전에 있었으므로 이 건은 신의성실의 원칙을 적용하기 위한 요건에 해당하지 아니한 바, 이 건 처분이 종전의 공적인 견해표시에 반하는 소급과세로서 신의성실의 원칙에 반한다는 청구주장은 이유없다.

(4) 이 건의 경우, 청구법인이 청구외법인으로부터 쟁점DR을 매수하고 매수대금 을 결제한 시점(2004.5.5.)이 DR이 주권이라는 재정경제부 예규(재산세제과-255, 2004.2.25.)발표 이후에 있었고, 또한 청구법인이 쟁점DR 매수시 증권거래세 납세의무자에 해당하는지 여부에 대하여 국내 법무법인에게 법률자문을 받은 것은 증권거 래세 제반 법규에 비추어 볼 때, 청구법인이 증권거래세 납부의무를 알지 못하였거나 그 의무의 이행을 청구법인에게 기대하는 것이 무리라고 인정할만한 정당한 사유로 볼 수 없으므로 가산세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 (1) 증권거래세법 제2조 제1호 의 주권에 DR이 포함된다는 재정경제부 유권해석에 의한 이 건 처분이 조세법률주의에 위반되는지 여부

(2) 쟁점DR이

○○ 증권거래소에 상장된 것은 아니지만 외국유가증권시장에 상장된 다른 DR과 본질적으로 동일하므로 증권거래세법 제1조 단서규정에 해당하는지 여부

(3) 청구법인이 재정경제부 및 국세청의 기존예규 취지를 신뢰하여 원천징수의무가 없다고 판단한 것이 신뢰보호의 원칙에 위반되는지 여부

(4) 청구법인이 기존예규를 신뢰하여 증권거래세 원천징수의무를 이행하지 아니한 것이 가산세 면제의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부

• 나. 관련법령

○ 증권거래세법 제1조 【과세대상】 주권 또는 지분(이하 “주권 등”이라 한다)의 양도에 대하여는 이 법에 의하여 증권거래세를 부과한다. 다만, 주권 등의 양도가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 증권거래세를 부과하지 아니한다.

1. 증권거래법에 의한 유가증권시장 및 협회중개시장(이하 “유가증권시장 등”이라 한다)과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장(대통령령이 정하는 시장에 한하며, 이하 이 조에서 “외국유가증권시장”이라 한다)에 상장된 주권 등을 양도하는 경우

2. 외국유가증권시장에 주권 등을 상장하기 위하여 인수인(증권거래법 제2조 제7항 의 규 정에 의한 인수인을 말한다. 이하 같다)에게 주권 등을 양도하는 경우

○ 증권거래세법시행령 제1조 【외국의 유가증권시장】 증권거래세법 제1조 제1호 에서 “대통령령이 정하는 시장”이라 함은 다음 각호의 1에 해 당하는 시장을 말한다. (2000.12.29. 제목개정)

3. 기타 제1호 또는 제2호의 시장과 유사한 시장으로서 재정경제부령이 정하는 시장

○ 증권거래세법시행규칙 제1조 【외국의 유가증권시장】 증권거래세법 시행령 제1조 제3호 에서 “재정경제부령이 정하는 시장”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시장을 말한다(2004.10.1. 신설)

2, 런던증권거래소

4. 제1호 내지 제3호와 기능이 유사한 거래소로서 증권거래법시행규칙 제36조 의 18 제1항의 규정에 의한 표준화된 절차와 방법에 따라 거래가 이루어지는 거래소시장

○ 증권거래세법시행규칙 부칙 (2004.10.1. 재정경제부령 제394호)

① 【시행일】 이 규칙은 2004년 10월 1일부터 시행한다.

② 【적용례】 이 규칙은 이 규칙 시행후 주권 등을 양도하는 분부터 적용한다.

○ 증권거래세법 제2조 【정의】

① 이 법에서 “주권”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

또는 특별한 법률에 의하여 설립된 법인의 주권

2. 외국법인이 발행한 주권 또는 주식예탁증서로서 유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 것

④ 주권의 발행전의 주식·주식의 인수로 인한 권리, 신주인수권과 특별한 법률에 의하여 설립된 법인이 발행하는 출자증권은 이 법의적용에 있어서 주권으로 본다

○ 증권거래세법 제3조 【납세의무자】 증권거래세의 납세의무자는 다음 각호의 자로 한다.

1. 다음 각목의 주권을 대체결제하는 경우에는 당해 대체결제를 하는 자

• 가. 유가증권시장등에서 양도되는 주권
• 나. 유가증권시장등의 밖에서 대통령령이 정하는 방법에 따라 양도되는 주권

2. 제1호 외에 증권회사를 통하여 주권등을 양도하는 경우에는 당해증권회사

3. 제1호 및 제2호 외 주권등의 양도의 경우에는 당해 주권등의 양도자. 다만, 국내사업장을 가지고 있지 아니한 비거주자 또는 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 주권등을 증권회사를 통하지 아니하고 양도하는 경우에는 당해 주권등의 양 수인으로 한다.

○ 증권거래세법 제9조 【거래징수】 제3조 제1호·제2호 및 제3호 단서의 규정에 의한 납세의무자는 주권등을 양도하는 자로부터 제7조의 규정에 의한 과세표준에 제8조의 규정에 의한 세율을 적용하여 계산한 증권거래세를 징수하여야 한다.

○ 증권거래세법 제14조 【가산세】 납세의무자가 제10조 제2항의 규정에 의하여 증권거래세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달하는 때에는 그 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 그 납부하지 아니한 세액 또는 미달하게 납부한 세액에 가산하여 징수한다.

○ 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

○ 국세기본법 제15조 【신의·성실】 납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다.

○ 국세기본법 제18조 【세법해석의 기준, 소급과세의 금지】

① 세법의 해석·적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다.

② 국세를 납부할 의무(세법에 징수의무자가 따로 규정되어 있는 국세의 경우에는 이를 징수하여 납부할 의무, 이하 같다)가 성립한 소득·수익·재산·행위 또는 거래에 대하여는 그 성립후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

③ 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들어진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인이 2004.5.13. ○○○에 소재한 비거주자인 청구외법인으로부터

○○은행 쟁점DR 74,226,857주를 1,150,516,283,500원에 매수한 사실에는 다툼이 없으며, 처분청은 증권거래세법 제3조 제3호 단서규정에 의하여 청구법인이 증권거 래세 납세의무자에 해당하는 것으로 보아 이 건 증권거래세(산출세액의 10%에 상당하는 가산세 포함)를 과세한 사실이 결정결의서 등 심리자료에 의하여 확 인된다.

(2) 쟁점(1)에 대하여 본다. (가) 청구법인은 증권거래세법 제2조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하면, 제2호에서 주권과 DR을 구별하고 있고 제1호에서 주권만을 과세대상으로 규정하고 있 으므로 쟁점DR은 증권거래세법의 과세대상이 아니며, 주권과 DR은 그 실질이 구분되는 것임에도 재정경제부의 유권해석에 의하여 쟁점DR을 주권의 개념에 포함시키는 것은 엄격해석의 원칙이나 조세법률주의에 반하는 것이라고 주장하는 반면, 처분청은 DR은 실질적으로 주권과 동일하므로 쟁점DR은 증권거래세 과세 대상이라고 주장하고 있으며, 재정경제부 유권해석(재산세제과-255, 2004.2.25.)의 내용 을 보면, ‘주식예탁증서(DR)는 증권거래세법 제2조 제1항 의 규정에 의하여 증권거래세의 과세대상 주권에 해당하며, 다만, 증권거래세법 제1조 단서의 각호에 해 당하는 경우에는 증권거래세를 부과하지 아니한다’고 되어있다. (나) 청구법인이 주장하는 주요내용을 보면, 1) 증권거래세법 제1조 는 ‘주권 또는 지분의 양도’를 과세대상으로 규정하고 있으며, 제2조 제1항은 ‘주권’을 상법 또는 특별한 법률에 의하여 설립된 법인의 주권(제1호) 및 외국법인이 발행한 주권 또는 주식예탁증서로서 유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 것(제2호)으로 정의하고 있는 바, 제2호는 주권과 DR을 구분하고 있고, 제1호는 상법 또는 법률에 의하여 설립된 법인의 ‘주권’만을 과세대상으로 규정하고 있 으므로, 제1호의 ‘주권’에 DR이 포함된다는 재정경제부의 유권해석은 위 규정에 반한다.

2. 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2002두9537, 2003.1.24. 외 다수).

3. 이 건 처분의 근거가 된 재정경제부의 유권해석은 해외DR의 거래가 실제 주권의 거래와 경제적으로 동일한 효과를 가져오기 때문에 실질과세의 원칙에 따라 증권거래세를 과세할 수 있다는 판단에 기초하고 있으나, 주권과 DR은 구분되는 개 념이며, 이러한 경우 실질과세의 원칙은 조세법률주의와 관련하여 한계를 가지게 되는 것이다. 증권거래세법 제2조 의 유가증권의 정의에서도 DR은 주권과 구분되는 별도의 유가증권으로 열거되어 있으며, DR은 ‘원주청구권’을 표창하는 유가증권이나, 주권은 직접 ‘주식’을 표창하는 것인 바, DR은 금융증권인 주권을 기초자산으로 하는 일종의 파생(derivative) 금융증권이며, 파생금융증권은 일반적으로 원래의 기초자산과는 독립적으로 구별되는 금융상품으로 증권거래세가 과세되지 않는 바, 이처럼 단순히 경제적 효과가 같다는 이유만으로 법률의 규정 없이 임의로 과세대상에 포함시킬 수 없다는 것이 실질과세원칙의 한계이므로, 주 권을 기초자산(underlying asset)으로 하는 별개의 증권인 DR을 재정경제부 유권해석과 같이 증권거래세 과세대상인 ‘주권’에 포함된다고 볼 수는 없다.

4. 재정경제부 증권제도과의 해석(증권 41207-92, 2003.6.4.)에서도 ‘DR은 최대주주 판단에 있어서 보유주식으로 산정되지 않는다.’라고 하여 회사법상으로도 주식과 DR을 구분하고 있고, 기존 유권해석(재정경제부 재국조 46017-77, 1995.5.13. ; 국세청 국일 46017-354, 1995.6.1.)에 따르더라도, DR은 내국법인이 발행하는 해외증권으로서의 성격을 가지므로 DR의 양도소득은 주식(원주)의 양도소득과는 별도로 취급하고 있으며, DR 보유자가 수령하는 배당에 관한 유권해석(국세청 서이 46012-10050, 2002.1.8.)에서도 ‘기관투자자가 국내 주권상장법인의 주식을 원주로 하여 외국의 증권거래소에서 발행된 DR을 보유함에 따라 국내 주권상장법인으로부터 받는 배당소득금액은 90% 익금불산입 대상이 아니다’라고 하여, 원주로부터 받는 배당과 구분하여 판단하고 있다. (다) 이 건 처분과 관련하여 처분청의 의견, 제시증빙 등을 보면,

1. 1996.8.14. 법률 제5156호로 신설된 증권거래세법 제2조 제1항 제2호 에서 주권의 정의에 ‘외국법인이 발행한 DR’을 개정하였는바, 동 규정의 개정취지는 1995년 5월 자본자유화의 일환으로 외국법인이 발행한 DR도 우리나라 증권거래소에 상장이 가능해짐에 따라 내국법인이 발행한 주권과 외국법인이 발행한 주권간에 과세형평을 기하기 위한 취지로 동 규정이 신설된 것이므로 증권거래세제도, 법규체계, 입법취지 및 당해 문구의 일반적 의미 등을 종합해 볼 때 증권거래세법 제2조 제1항 제1호 의 주권에는 DR이 포함된다는 의미가 분명하므로 동 조항이 과세요건을 명확하게 규정하지 아니하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 침해하였다고 볼 수 없으므로 과세요건 명확 주의에 위반된다고 볼 수 없다.

2. 청구법인은 상법상 출자의 단위이자 주주의 지위를 표상하는 ‘주식’이 체화된 주권과 주권에 대한 ‘원주청구권’및 배당 등에 관한 계약상 권리가 체화된 DR은 그 실질이 구분 된다고 주장하고 있으나, 주식을 주주권 또는 주주의 지위를 뜻하는 사원권(주식사원권설)으로 보는 것이 통설이며, 사원권의 내용으로 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권 등의 자익권과 의결권, 각종 소제기권 등의 공익권이 있으며, 이러한 주식을 표창하는 유가증권을 ‘주권’이라 하고 있다.

3. DR은 해외투자가가 국내 주식투자에 관심이 있지만 국내기업 원주식의 직접 매입을 꺼려하여 직접투자에 어려움이 있었던 기관투자가들의 요구에 부응하기 위해 개발되었으며, 기업이 해외에서 주식을 발행함으로써 발생되는 주권의 양식 및 제도의 차이, 외국증권시장과 국내증권시장의 거래관습 차이, 주권의 해외수송에 따른 위험 및 취급비용 부담의 문제를 해소하기 위한 대안으로서 발행되는 증권이며, ○○은행 DR은 DR증서에서도 ⌜한국에서 ○○은행 주식을 받을 수 있는 권리의 증서 또는 주당 액면가 5,000원의 가치가 있는 보통주를 대표하는 GDR로 규정(representing deposited shares of the common stock, par value Won 5,000 per share, or evidence of rights to receive such shares("shares"), of ○○Bank, a Republic of Korea corporation (the "Bank")⌟하고 있으며, 2000년 청구외법인이 금융감독위원회로부터 ○○○에 대한 ○○은행 주식취득 승인공문(의사 41209-2581, 2000.9.9.)을 보면, ⌜가. ○○○(은행법 제15조 제1항 에 정하는 “동인인”을 포함한다.)에 대하여 ○○은행의 의결권 있는 발행주식 총수의 17.9%(우선주의 의결권부활의 경우 18.1%)보유를 신청내용대로 승인한다. 나.○○와 공동으로 설립한 법인(○○)를 통하여 ○○은행 주식을 보유하는 경우에는 동 법인에 대한 의결권을 ○○○(은행법 제15조 제1항 에 정하는 “동일인”을 포함한다)가 50%이상 보유하여야 하며(중략)⌟라고 표현하여 청구외법인이 취득하는 DR이 의결권 있는 주식임을 간접적으로 표현하고 있고, 주식이 갖는 대표적 권리인 이익배당청구권에 있어서도 해외의 DR보유자들을 대신하여 국내원주예탁기관인 증권예탁원이 배당금지급을 대행하면서 DR보유자들의 거주지국별로 배당소득세를 원천징수한 사실이 있으며, ○○은행 DR의 경우 주식이 갖는 대표적 권리인 의결권행사에 있어서도 원주식발행자인 ○○은행이 주주총회의 안건을 DR예탁기관인 뉴욕에 소재한 ○○에 통보하면 ○○가 해외 DR보유자들에게 “Voting Instruction”을 발송하여 DR보유자가 주주총회안건에 대하여 찬성, 반대표시한 것을 집계한 “Tabulation Report”를 국내주주총회 의결권 대행기관인 증권예탁원에 발송하면 증권예탁원이 해외 DR보유자들을 대신하여 국내 주주총회에서 의결권을 행사한 사실이 있고, DR 양도자인 청구외법인이 ○○은행이 발행한 1차 신주 DR(65,400,000주)과 2차 유통DR(8,826,857주)을 취득한 이유는 당초 DR이 아닌 주식취득을 통하여 한미은행의 경영권 지배를 하고자 하였으나 동 은행의 정관상 신주발행이 제한되어 있어 신주발행이 불가능해지자 DR발행 및 인수를 통해 청구외법인의 운용자인 김○○, ○○, ○○등을 ○○은행 사외이사로 선임하면서 동 ○○은행의 경영권을 지배하였고, 청구외법인이 DR을 취득한 이후부터 청구법인에 쟁점DR을 양도하기 전까지 실제 ○○은행 주주명부상에도 청구외법인 투자자가 주주로 등재되어 있었고, 청구법인이 2004년 5월 쟁점DR을 인수한 후에도 동 DR을 원주로 전환하지 않은 상태로 주주명부상에 청구법인이 주주로 등재되어 있으며, 동 은행의 최대주주가 되어 ○○은행(현재 ○○은행)의 경영권을 지배하고 있다. (라) 위의 내용을 종합하여 보면, 조세법규는 해석상 애매함이 없도록 명확히 규정될 것이 요청되지만, 조세법규에 있어서도 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 것을 다른 법률의 경우와 다를 바 없으므로 당해 조세법규의 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명하다면 명확성이 결여 되었다고 하여 그 규정이 과세요건 명확주의에 위반된다고 할 수 없는 것(현재 2001헌바44, 2002.6.27. 참조)이며, ○○은행이 발행한 쟁점 DR은 일반적인 DR보유자들이 DR자체의 매매차익이나 DR과 원주의 가격차를 이용한 Arbitrage를 위해 DR을 보유한 목적과는 달리 주식과 같은 이익 배당청구권이 있고, DR보유자들이 매년 정기주주총회시 의결권 (Voting Right)을 행사한 사실, DR보유자가 DR을 원주로 전환하지 않은 상태에서 ○○은행(현재 ○○은행)의 경영권을 사실상 지배한 사실, ○○은행 주주명부상에 주주로 등재된 사실, 청구외법인이 금융감독위원회로부터 주식취득에 관한 승인시 DR취득을 의결권 있는 주식이라고 표현한 점 등을 보면, 주식이 갖는 권리와 DR이 갖는 권리가 차이가 없어 경제적 실질적인 관점에서 주식과 동일함을 알 수 있고, 재정경제부에서도 경제적 실질로 볼 때 DR소유자는 별도의 특약이 있는 경우를 제외하고는 주주권행사에 있어 원주를 소유하는 것과 동일한 지위를 누리며 언제든지 원주로 전환할 수 있으므로 실질적으로 주권과 동일하다 하여 국내상장법인의 주식을 해외예탁기관을 통해 DR로 전환한 후 외국인 투자자에게 양도하는 경우 DR은 증권거래세 과세대상인 주권에 해당한다는 예규(재산세제과-255, 2004.2.25)를 발표하였던 것으로 판단되는 바, 주식과 DR은 그 실질이 구분 되는 것으로, 재정경제부 유권해석과 같이 ‘주권’의 개념에 DR을 포함시키는 것은 엄격해석의 원칙 및 조세법률주의에 반한다는 청구주장은 이유 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점(2)에 대하여 본다. (가) 청구법인이 쟁점DR은

○○ 증권거래소에 상장된 것은 아니지만 동 증권거래소에 상장된 다른 ○○은행 DR과 동종∙동질의 DR이므로 쟁점DR은 증권거래세법 제1조 단서의 규정에 의하여 증권거래세 과세대상에서 제외되어야 한다고 주장하는 반면, 처분청은 쟁점DR은 증권거래세가 과세되지 아니하는 증권거래세법 제1조 단서의 규정에 해당하지 않는다는 의견이다. (나) 주권 등의 양도에 있어 증권거래세를 부과하지 아니한다는 규정은 2000.12.29. 개정된 증권거래세법 제1조 단서, 같은법 시행령 제1조, 같은법 시행규칙 제1조(2004.10.1.신설) 및 동 시행규칙 부칙(2004.10.1.이후 주권 등을 양도하는 분부터 적용)에 규정되어 있다. (다) ○○은행이 발행한 DR은 신주DR(1차DR)과 유통DR로 구분할 수 있으며, 2000.11.15. 발행한 신주DR(1차DR) 65,400,000주는 외국유가증권시장에 상징된 DR이 아니며, 2002.2.23. ‘기타공모’방식으로 2차 신주DR 발행을 결정한 20,000,000주만이

○○ 증권거래소에 상장되었으며, 청구법인은 1차 신주DR 65,400,000주 및 ○○시장에 상장된 2차 신주DR20,000000주 중 청구외법인이 보유한 8,826,857주(합계 74,226,857주, 쟁점DR)를 2004.2.23. DR양수도 계약을 체결하여 매수하였으며 최종 대금결제는 ○○은행을 통하여 2004.5.5. 결제된 것으로 나타난다. (라) 위의 내용을 종합하여 보면, 증권거래세법 제1조 단서규정의 적용은 외국의 유가증권시장에 상장된 주권을 양도하는 경우에 증권거래세를 부과하지 않는다고 규정하고 있는 바, 1차 신주DR 65,400,000주는 외국의 유가증권시장에 상장되어 있지 아니하므로 위 단서규정이 적용되지 아니하는 것으로 보이고, 증권거래세법시행규칙 제1조 (2004.10.1. 신설) 제4호에

○○ 증권거래소가 포함되어 있지만 동 규정의 적용 시기는 2004.10.1.부터이고 이 건 양도시기는 2004.5.5.이므로 유통DR 8,826,857주 또한 증권거래세법 제1조 단서규정에 해당되지 아니하므로 쟁점DR이 증권거래세법 제1조 단서규정에 해당된다는 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다. (4)쟁점(3)에 대하여 본다. (가) 청구법인은 아무런 귀책사유 없이 재정경제부 및 국세청이 기존 공개예규의 입장을 신뢰하여 쟁점DR을 매입하고 증권거래세를 원천징수하지 아니하였으므로 이 건 처분은 공개적인 견해표시에 반하는 소급적인 처분으로서 신의성실의 원칙(신뢰보호 원칙)에 위반된다고 주장하는 반면, 처분청은 청구법인이 인용하는 기존의 유권해석 대신 새로운 유권해석이 공개되었으며, 동 새로운 유권해석은 이 건 증권거래세 납세의무가 확정된 시점(2004.5.5.) 이전인 2004.2.25.이므로 이 건 처분은 신의성실의 원칙에 위반되지 아니한다는 의견이다. (나)청구법인이 공적인 견해표시라고 주장하는 재정경제부 및 국세청의 기존 유권해석(재국조 46017-77, 1995.5.13. 및 국일 46017-354. 1995.6.1.)의 내용을 보면, DR양도에 따른 국내원천소득의 해당여부에 관한 유권해석이며, 동 유권해석이 있는 후 DR이 주권에 해당하는지 여부에 대하여는 재정경제부의 새로운 유권해석(재산세제과-255, 2004.2.25.)이 있었고, 기존의 유권해석과 상이하게 DR은 주권에 해당한다는 예규가 2004.2.25. 발표된 이후에는 새로운 해석이 있는 날 이후에 납세의무가 성립하는 분부터는 새로운 해석을 적용하는 것이 일반적이다(국세기본법 기본통칙 18-0∙∙∙2 참조) (다) 한편, 조세법류관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는 ① 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표시를 하여야 하고, ② 과세관청의 공적인 견해표시가 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 납세자가 그 견해표시를 신뢰하고 이에 따라 행위를 하였어야 하고 ④ 과세관청이 위 견해표시에 반하는 소급적인 처분을 하여야 하며 ⑤ 그 처분으로 인하여 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것(대법원 88누 6597, 1989.9.26. 참조)인 바, 이 건의 경우, 청구법인이 인용한 기존의 유권해석이 있은 후 DR이 주권에 해당하여 증권거래세 과세대상이라는 점을 명확이 하는 새로운 유권해석이 있었으며, 동 유권해석은 이 건 과세대상인 쟁점 DR에 대한 증권거래세의 납세의무 성립일 이전에 있었으므로 청구법인은 쟁점DR을 매수하면 증권거래세를 원천징수하여 납부하여야 하는 것을 인지하였을 것으로 판단되는 점 등으로 미루어 볼 때, 신의 성실의 원칙을 적용하기 위한 위의 요건에 해당되지 아니한 것으로 판단되므로 이 건 처분이 종전의 공적인 견해표시에 반하는 소급과세로서 신의 성실의 원칙에 반한다는 청구주장은 인정하기 어렵다 할 것이다.

(5) 쟁점(4)에 대하여 본다. (가) 청구법인은 외국법인으로서 다른 외국법인으로부터

○○ 은행 쟁점DR을 매수하면서 과세여부에 대해 논란의 여지가 있는 증권거래세와 관련하여 기존의 공개예규를 신뢰하여 원천징수의무를 이행하지 아니하였으므로 이는 가산세가 면제되는 정당한 사유에 해당한다고 주장하는 반면, 처분청은 청구주장과는 상반되는 의견을 제시하고 있다. (나) 법원은 가산세는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때, 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 판시(대법원 2002두66, 2002.8.23.)하고 있는 반면, 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의과실은 고려하지 않고 있으며 법령의 부지나 오해는 그 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판시(대법원 2001두 9370, 2002.9.4.)하고 있다. (다) 가산세 면제의 정당한 사유란 조세법상 협력의무를 불이행 또는 해태한 것에 불가피한 사정이 있어서 결과적으로 그 의무 해태자에게 가산세를 부과하는 것이 가혹하게 되는 사정이 있을 것을 의미하며, 일반적으로 과세관청의 세무지도, 공적인 견해표시, 과세관청에 대한 질의회신 등이 있는 경우 관계 법령에 비추어 볼 때 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니라거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 인정될 때만이 정당한 사유가 인정된다고 볼 수 있을 것이나, 이 건의 경우 청구법인이 청구외법인으로부터 쟁점DR을 매수하고 매수대금을 결제한 시점(2004.5.5.)이 DR이 주권이라는 재정경제부 예규(재산세제과-255, 2004.2.25.) 발표 이후에 있었고, 또한 청구법인이 쟁점DR 매수시 청구법인이 증권거래세 납세의무자에 해당하는지 여부에 대하여 국내 법무법인에게 법률의견자문을 받은 사실이 심리자료에 나타나는 등 증권거래세 관련 제반 법규에 비추어 볼 때, 청구법인이 증권거래세 납부의무를 알지 못하였거나 그 의무의 이행을 청구법인에게 기대하는 것이 무리라고 인정할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.