[요지] 정○헌도 일정기간 김○환 및 박○섭과 공동대표이사로 등기되어 있었는바, 귀속이 불분명한 금액을 대표이사의 재직기간에 따라 안분계산하면서 망 정○헌을 제외하여 안분계산하여 귀속시킨 것은 부당한 처분임
[요지] 정○헌도 일정기간 김○환 및 박○섭과 공동대표이사로 등기되어 있었는바, 귀속이 불분명한 금액을 대표이사의 재직기간에 따라 안분계산하면서 망 정○헌을 제외하여 안분계산하여 귀속시킨 것은 부당한 처분임
[주 문]
1. ○○세무서장이 2005.3.19. 청구법인에게 한 1999사업연도 법인세 24,113,620원과 2000사업연도 법인세 12,600,000원의 부과처분은 지급조서미제출가산세를 적용하지 아니하는 것으로 하여 그 세액을 경정하고, 2000년도 원천세(근로소득세) 277,200,000원의 부과처분은 이를 취소하며,
2. ○○세무서장이 2005.6.1. 청구법인에게 한 원천세(근로소득세) 1,837,081,920원의 환급거부처분은 소득금액 4,592,704,823원을 망 정○헌, 김○환 및 박○섭의 대표이사 재직기간에 따라 안분계산하여 김○환 및 박○섭에게 귀속되는 금액을 초과하는 원천세(근로소득세)는 환급하는 것으로 하여 세액을 경정하고,
3. 나머지 청구는 이를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요 대검찰청(공적자금비리합동단속반)은 2005.2.15. 청구법인의 공적자금비리에 대한 조사결과 청구법인의 회장 정○헌(2003.8.4. 사망)과 임직원이 공모하여 청구법인의 자금 436억여원을 횡령하는 등 청구법인에 손해를 끼친 혐의를 적발하여 관련임원을 기소하였다고 발표하였고, 이와 관련한 판결(서울중앙지방법원 2005고합65, 2005.4.28.)에서도 청구법인이 업무상 취득한 금전 등은 공적인 수입, 경비로 정산해야 함에도 망 정○헌이 임직원과 공모하여 1995.1.10.∼2000.10.27. 기간 동안 외화매입 가장 및 원ㆍ부자재 수입 가장의 방법으로 436억여원을 별도로 보관하면서 청구법인의 공적인 수입, 경비에 사용하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령하였다고 판단하였다. 처분청은 위 보도자료의 공소사실, 판결문, 피의자들(김○환, 강○구, 장○국) 진술조서, 청구법인이 제출한 소명자료 및 임원(상무이사 정○묵)의 확인서 등에 근거하여 8,062,704,823원(1999년 2,081,502,620원, 2000년 5,981,202,203원, 이하 "쟁점 금액"이라 한다)이 사외유출된 사실을 확인하고, 동 금액을 손금불산입하는 등 하여, 2005.3.19. 청구법인에게 1999사업연도 법인세 24,113,620원, 2000사업연도 법인세 12,600,000원 및 2000년도 원천세(근로소득세) 277,200,000원을 결정고지하는 한편, 쟁점 금액이 망 정○헌 및 대표이사에게 귀속된 것으로 보아 망 정○헌에게 3,470백만원(1999년 840백만원, 2000년 2,630백만원)을, 대표이사 김○환에게 1,485,918,816원(1999년 1,241,502,620원, 2000년 244,416,226원)을, 대표이사 박○섭에게 3,106,785,977원(2000년)을 상여처분하여 2005.3.23. 청구법인에게 소득금액변동통지하였다. 청구법인은 위 김○환 및 박○섭에 대해 한 소득금액변동통지에 근거하여 2005.4.11. 원천세(근로소득세) 1,837,081,920원(1999년 김○환 496,601,040원, 2000년 김○환 97,766,490원 및 박○섭 1,242,714,390원)을 신고납부하였다가 2005.5.24. 동 원천세에 대해 처분청에 환급신청을 하였으나, 처분청은 2005.6.1. 청구법인에게 환급을 거부하는 통지를 하였다. 청구법인은 위 2005.3.19. 및 2005.6.1. 처분에 불복하여 2005.6.14. 이건 심판청구를 제기하였다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구법인은 망 정○헌 등 임원의 횡령으로 인한 피해자이며, 동 횡령액을 정○헌 등에게 급여로서 지원한 사실도 없으며, 동 횡령사건과 관련하여 발생한 추징세액 및 횡령액에 대한 구상권을 행사하기 위해 내부적인 검토는 물론 관련 채무자의 확정, 회수가능성, 회수절차 및 임의포기시의 배임문제 등에 관해 법무법인에 법률검토를 의뢰하는 한편 구상채권의 장부계상 가능성 검토 등 관련채권 회수를 위해 노력해 오고 있으며, 판례에서도 사용인의 불법행위로 인하여 법인이 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우, 법인이 동 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 경우에만 사외유출로 보아 상여로 소득처분할 수 있다고 판시(대법원2002두9254, 2004.4.9. 참조)하고 있는바, 청구법인이 동 횡령액에 대하여 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 표시하지 않았음에도 처분청이 동 횡령액을 사외유출(근로소득, 상여로 봄)된 것으로 본 것은 부당하다.
(2) 1999년 및 2000년 당시 김○환과 박○섭은 망 정○헌과 함께 등기된 대표이사였으나 이들은 회사의 전문경영인이었을 뿐이고 청구법인의 중요 의사결정 등 모든 것이 망 정○헌에 의하여 이루어졌으며, 망 정○헌의 ○○그룹의 회장으로서 대외적으로도 청구법인을 대표하였으며, 서울중앙지방법원 판결(2005고합65, 2005.4.28.)에서도 횡령에 공모한 모든 임원은 망 정○헌으로부터 고용된 경영인들이며, 횡령사건 전체를 지휘ㆍ총괄한 것은 망 정○헌이라고 판시하고 있으며, 또한 망 정○헌을 제외한 다른 임원들은 횡령금액을 개인적인 용도로 사용하지 아니하였는바, 결국 횡령사건의 주도자나 당시 청구법인의 사실상 대표자가 망 정○헌으로 입증됨에도(법인세법기본통칙67-106-19 참조), 처분청이 횡령사건에 관여하지도 아니한 김○환이나 횡령사건과 무관한 박○섭에게 당시 등기된 대표이사였다는 사유만으로 횡령사건의 책임을 물어 이들에게 상여처분함은 부당하고, 검찰수사과정에서 밝혀진 바와 같이 망 정○헌이 직접사용한 3,470백만원 뿐만 아니라 그 귀속이 불분명한 4,593백만원도 당시 청구법인의 사실상 및 형식상 대표자인 망 정○헌에게 상여로 처분하여야 한다. 또한, 처분청의 처분내용과 같이 횡령시점에 동 횡령액이 귀속된 자에게 상여처분되어야 하며 실질대표자가 망 정○헌이 아니라 할지라도 이는 실질대표자가 불분명한 경우로서 동 횡령액은 김○환, 박○섭 대표이사에게만 전적으로 귀속시킬 것이 아니라 당시 법인등기부상 대표이사로 함께 등재되어 있는 망 정○헌(∼2000.6.1.), 김○환(2000.3.24. 퇴임), 박○섭(2000.3.31. 취임)의 재직기간에 따라 안분계산하여 각각에게 귀속되는 금액을 상여처분하여야 한다.
(3) 임원 또는 사용인이 횡령한 금액은 근로제공의 대가로 볼 수 없을 뿐만 아니라 사용자의 의사에 따라 지급된 금액도 아니므로 소득세법 제20조의 근로소득 범위에 포함되지 않는 것인바, 망 정○헌의 횡령액 3,470백만원은 서울중앙지방법원의 판결문에 의해서도 청구법인의 의사와 상관없이 지급된 횡령이 분명하므로 동 횡령액은 청구법인의 구상채권으로서 망 정○헌의 근로소득이 될 수 없으며, 다만 청구법인이 이를 회수할 수 있음에도 임의포기한 것으로 본다고 하더라도 법인세법상 소득처분에 의하여 매월 정액으로 지급받던지 혹은 일시에 지급받던지 여부에 관계없이 모두 소득세법 제20조 제1항 제1호 다목에서 규정하고 있는 소득(인정상여)이 되어야 한다.
(1) 청구법인은 망 정○헌 등 임원이 공모하여 외화매입 가장 및 원ㆍ부자재 수입 가장의 방법으로 총 436억원을 별도로 업무상 보관하면서 청구법인의 공적인 수입, 경비에 사용하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령한 사실이 확인되었고, 검찰의 기소 및 조사과정에서의 피의자 진술조서 등에 나타난 바와 같이 청구법인의 대표이사인 김○환, 박○섭 및 타임원들도 이를 알고 있었음에도 동 횡령액을 회수하기 위한 노력을 하지 아니한 것으로 나타나고, 이건 법인세 등 처분이 있자 비로소 동 횡령액이나 이에 대한 원천세를 회수하려고 내부검토를 한 것으로 나타나는 점에서 청구법인이 동 횡령액에 대해 구상권을 임의포기한 것으로 보아야 하므로 망 정○헌 및 대표이사에게 사외유출로 소득처분(근로소득, 상여)한 것은 정당하다.
(2) 검찰청의 공소사실, 법원판결문, 피의자(김○환, 강○구, 장○국) 진술조서, 임원(정○묵 상무)이 작성한 확인서에 의하면 회사자금인 쟁점 금액이 사외유출되었음이 확인되고, 김○환 및 박○섭은 비자금 조성사실 및 동 자금이 부당하게 사외유출되고 있음을 결재과정에서 이미 알고 있었던 것으로 확인되고, 청구법인은 이들이 비자금 조성에 대해 알았다고 하더라도 이에 대하여 관여할 수 없었다고 하나, 이 또한 회사자금이 망 정○헌의 지시에 의해 사외로 유출되고 있음에도 이들은 회사의 가지급금 등으로 정상적인 회계처리를 하지 않았는바, 비자금 지출시 최종결재권자는 대표이사 사장(김○환, 박○섭)이고 구체적인 증빙에 의한 사용처 및 귀속자가 불분명하므로 법인세법시행령 제106조의 규정에 의하여, 망 정○헌의 지시로 매월 70백만원씩 유출한 1,470백만원(1999년 840백만원, 2000년 630백만원)은 매월 정액으로 지급되었기에 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목의 규정에 의거 망 정○헌의 근로소득에 해당하며, 2000.3.3.∼2000.3.14. 기간중 4차례에 걸쳐 조성한 비자금 20억원은 2000.3. 중순경 일시에 망 정○헌의 지시로 유출되었으므로 망 정○헌에 대한 상여처분이며, 김○환 재직시 사외유출된 1,486백만원(1999년 1,242백만원, 2000년 244백만원)은 사용처가 불분명하므로 당시 최종결재권자인 김○환에 대한 상여처분이며, 박○섭 취임 이후 사외유출된 3,107백만원은 사용처가 불분명하므로 당시 최종결재권자인 박○섭에 대한 상여처분이므로 당초 처분은 정당하다.
(3) 종업원이 아닌 임원이 매월 일정액을 정기적으로 장기간 계속해서 가져간 것은 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목에서 규정하는 "근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여"에 해당하는 것이고, 소득세법기본통칙(20-1) 및 판례(대법원2003두4089, 2005.4.15.)에서도 과세대상이 되는 근로소득에 해당되는지의 여부는 그 지급된 금원의 명목이 아니라 성질에 따라 결정되어야 할 것으로서 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 과세의 대상 즉, 근로소득이 되는 것이라고 판단하고 있으므로, 망 정○헌에게 매월 70백만원씩 계속해서 21개월간 지급된 1,470백만원은 청구법인 및 관련임원의 의사결정에 따라 지급한 것이어서 이는 근로소득에 해당하고, 동 금액은 임원급여 등의 지급규정 없이 지급한 것으로서 법인세법시행령 제43조 제2항의 규정에 따라 손금불산입 사항이고, 망 정○헌의 지시에 의해 2000.3.3.부터 2000.3.14.까지 4차례에 걸쳐 20억원의 비자금을 조성하고 대표이사 박○섭의 결재를 득한 후 동 금액이 2000.3. 중순경쯤 일시에 정○헌 회장에게 사외유출되었기에 법인세법시행령 제106조에 따라 상여처분하고 동 금액에 대하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였으므로 당초 처분은 정당하다.
3. 심리 및 판단
(1) 청구법인이 망 정○헌 등 임원의 자금횡령(쟁점 금액)에 따른 구상권을 임의포기한 것으로 보아 사외유출로 소득처분함이 타당한지 여부
(2) 쟁점 금액 중 3,470백만원은 망 정○헌에게 귀속된 것으로 보고, 나머지 4,593백만원을 귀속이 불분명한 것으로 보아 대표이사 김○환과 박○섭에게 귀속된 것으로 본 처분의 당부
(3) 쟁점 금액 중 1,470백만원을 망 정○헌의 근로소득으로 본 처분의 당부
(1) 법인세법 제67조(소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다. 법인세법시행령 제106조(소득처분) ① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호생략)에게 귀속된 것으로 본다.
(2) 소득세법 제20조(근로소득) ① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1. 갑종
② 제1항의 경우에 당해 배당ㆍ상여 및 기타소득은 그 통지서를 받은 날에 지급하거나 회수한 것으로 본다.
③ 법인의 소득금액을 신고함에 있어서 법인세법시행령 제106조의 규정에 의하여 처분되는 배당ㆍ상여 및 기타소득은 당해 법인이 법인세과세표준 및 세액의 신고기일에 지급한 것으로 본다. 소득세법시행규칙 제93조(원천징수세액의 환급) ① 영 제201조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 원천징수의무자가 환급할 소득세가 연말정산하는 달에 원천징수하여 납부할 소득세를 초과하는 경우에는 다음달 이후에 원천징수하여 납부할 소득세에서 조정하여 환급한다. 다만, 당해 원천징수의무자의 환급신청이 있는 경우에는 원천징수 관할세무서장이 그 초과액을 환급한다.
② 제1항 단서의 규정에 의하여 소득세의 환급을 받고자 하는 자는 원천징수세액환급신청서를 원천징수 관할세무서장에게 제출하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정은 원천징수의무자가 원천징수하여 납부한 소득세액 중 잘못 원천징수한 세액이 있는 경우에 이를 준용한다.
(1) 처분청은 대검찰청(공적자금비리합동단속반)의 2005.2.15. 청구법인의 공적자금비리에 대한 조사결과 청구법인의 회장 망 정○헌과 임직원이 공모하여 청구법인의 자금 436억여원을 횡령하는 등 청구법인에 손해를 끼친 혐의를 적발하여 관련임원을 기소한 자료, 청구법인이 업무상 취득한 금전 등은 공적인 수입, 경비로 정산해야 함에도 망 정○헌이 임직원과 공모하여 1995.1.10.∼2000.10.27. 기간 동안 외화매입 가장 및 원ㆍ부자재 수입 가장의 방법으로 436억여원을 별도로 보관하면서 청구법인의 공적인 수입, 경비에 사용하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령하였다고 판단한 서울중앙지방법원의 판결문(2005고합65, 2005.4.28.), 청구법인 임직원(김○환, 강○구, 장○국, 정○묵) 진술조서 및 확인서에 근거하여 쟁점 금액(1999년 2,081,502,620원, 2000년 5,981,202,203원)이 사외유출된 사실을 확인하여 동 금액을 손금불산입하는 등 하여, 2005.3.19. 청구법인에게 아래 (표 1)과 같이 법인세 및 원천세(근로소득세)를 경정고지하였는바, 그 구체적인 내용은, 망 정○헌에게 지급한 1,470백만원(1999년 840백만원, 2000년 630백만원)을 매월 정액으로 지급된 것으로 근로소득으로 보아 손금부인하고 법인세(지급조서미제출가산세 포함)를 과세하고, 2000년 630백만원에 대한 원천세(근로소득세) 277,200천원을 과세하였다(1999년 840백만원은 국세부과제척기간 경과로 납세의무 소멸). (표 1) 법인세 및 원천세(근로소득세) 고지내역 (단위: 원) ┌─────┬────┬─────────────┬─────────────┐ │ │ │ 세목 │ │ │ 고지일자 │사업연도├──────┬──────┤ 비 고 │ │ │ │ 법인세 │ 근로소득세 │ │ ├─────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ │ 1999 │ 24,113,620 │ - │ │ │2005.3.19. ├────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ │ 2000 │ 12,600,000 │277,200,000 │망 정○헌 630백만원 해당분│ ├─────┼────┼──────┼──────┼─────────────┤ │ 합계 │ │ 36,713,620 │277,200,000 │ │ └─────┴────┴──────┴──────┴─────────────┘ 한편, 쟁점 금액을 망 정○헌, 대표이사(김○환, 박○섭)에게 아래 (표 2)와 같이 상여처분하여 2005.3.23. 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였는바, 그 구체적인 내용을 보면, 1999.1.부터 2000.9.까지 망 정○헌 회장의 지시로 매월 70백만원씩 유출한 1,470백만원(1999년 840백만원, 2000년 630백만원)은 매월 정액으로 지급되었기에 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목의 규정에 의거 망 정○헌의 근로소득에 해당하며, 2000.3.3.∼2000.3.14. 기간중 4차례에 걸쳐 지출한 20억원은 2000.3. 중순경 일시에 망 정○헌의 지시로 유출하였으므로 법인세법시행령 제106조에 따라 정○헌에게 상여처분하고, 대표이사 김○환 재직시 사외유출된 1,485,918,846원(1999년 1,241,502,620원, 2000년 244,416,226원)은 사용처가 불분명하므로 당시 최종결재권자인 김○환에게 상여처분하고, 대표이사 박○섭 취임(2000.3.31.) 이후 사외유출된 3,106,785,977원은 사용처가 불분명하므로 당시 최종결재권자인 박○섭에게 상여처분한 사실이 결정결의서 등 심리자료에 의하여 확인된다. (표 2) 쟁점 금액을 상여처분하여 소득금액변동통지한 내역 (단위: 원) ┌─────┬────┬───┬───────┬───────────────┐ │ 통지일자 │귀속연도│귀속자│ 금액 │ 비고(관련세액) │ ├─────┼────┼───┼───────┼───────────────┤ │ │ │정○헌│ 840,000,000 │제척기간 경과로 납세의무 소멸 │ │ │ 1999 ├───┼───────┼───────────────┤ │ │ │김○환│1,241,502,620 │원천세 496,601,040원 │ │ ├────┼───┼───────┼───────────────┤ │ │ │정○헌│ 630,000,000 │277,200,000원(직접 고지분) │ │2005.3.23. │ ├───┼───────┼───────────────┤ │ │ │정○헌│2,000,000,000 │사망으로 납세의무 소멸 │ │ │ 2000 ├───┼───────┼───────────────┤ │ │ │김○환│ 244,416,226 │원천세 97,766,490원 │ │ │ ├───┼───────┼───────────────┤ │ │ │박○섭│3,106,785,977 │원천세 1,242,714,390원 │ ├─────┼────┼───┼───────┼───────────────┤ │ 계 │ │ │8,062,704,823 │ │ └─────┴────┴───┴───────┴───────────────┘
(2) 청구법인은 (1)의 (표 2)의 소득금액변동통지에 근거하여 김○환 1,485,918,846원(1999년 1,241,502,620원, 2000년 244,416,226원) 및 박○섭 3,106,785,977원에 대하여 2005.4.11. (1)의 (표 2)의 원천세(근로소득세) 1,837,081,920원(1999년 김○환 496,601,040원, 2000년 김○환 97,766,490원 및 박○섭 1,242,714,390원)을 신고납부하였다가, 2005.5.24. 동 원천세(근로소득세)에 대하여 처분청에 환급신청하였으나, 처분청은 2005.6.1. 위 환급신청을 거부한 사실이 환급신청서 등 심리자료에 의하여 확인된다.
(3) 검찰의 보도자료에 의한 공소사실, 피의자(김○환, 장○국 등)의 진술조서 및 임원(정○묵 상무)의 확인서에 의하면 쟁점 금액이 부당하게 사외유출된 것으로 나타나고, 피의자 강○구(청구법인 부사장)의 진술조서에 의하면 망 정○헌은 청구법인의 회장으로서 1999.1.부터 2000.9.까지 매월 70백만원씩 본인의 지시에 의해 당시 대표이사(김○환, 박○섭)의 결재를 받아 총 1,470백만원을 사외유출하여 사용하였고 2000.3.3.부터 2000.3.14.까지 4회에 걸쳐 20억원의 비자금을 조성하고 대표이사의 결재를 받아 동 금액을 2000.3. 중순쯤 일시에 망 정○헌이 유출하여 사용하였다고 되어 있고, 서울중앙지방법원의 판결문(2005고합65, 2005.4.28.)에 의하면, 청구법인이 업무상 취득한 법인소유의 금전 등은 법인을 위하여 보관하면서 법인의 공적인 수입, 경비로 정산하여야 함에도 불구하고, 피고인(김○환, 박○섭)은 망 정○헌 등과 공모하여 외화매입을 가장하는 수법이나, 원ㆍ부자재 수입을 가장하는 방법으로 쟁점 금액을 포함한 비자금을 조성하여 별도로 업무상 보관하면서 그 무렵 법인의 공적인 수입, 경비에 사용하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령하고, (중략) 피고인들이 각 기간별로 비자금 조성에 의한 횡령부분 범행의 경우, 외화매입 가장 등의 방법을 통해 조성된 비자금의 경우는 국내 기업 전체의 관행이었다는 점을 부인할 수 없고, 피고인들이 이를 순전히 개인적인 용도로 사용해 왔다고는 보이지 아니한 점, 피고인 김○환의 경우 범행내용상의 전체 비자금 조성 및 그 지출에 대하여 다른 피고인들에 비하여 직접적으로 깊이 관여한 정황은 보이지 아니하고, 특히 원ㆍ부자재 수입 가장을 통한 거액의 비자금의 경우는 그 지출이 망 정○헌의 의사에 결정적으로 좌우되어 대표이사로서 그 결제를 거절하기는 매우 어려웠으리라고 판단하고 있고, 동 판결문 부속서류인 비자금 조성내역을 보면, 일시, 피해금액(횡령금액), 횡령방법(외화매입 가장, 원ㆍ부자재 수입 가장) 및 관련자(김○환, 장○국, 강○구)가 기재되어 있는바, 1995.1.10.부터 2000.10.27.까지 289회에 걸쳐 일자별로 피해금액이 기재되어 있고 총횡령액은 43,660,767,078원이며 쟁점 금액(8,062,704,823원)은 1999.1.8.부터 2000.10.27.까지 38회에 걸쳐 기재되어 있다.
(4) 쟁점 (1)에 대하여 본다. (가) 처분청은 망 정○헌 등 임원이 공모하여 쟁점 금액을 임의로 소비하여 이를 횡령한 사실이 확인되었고, 청구법인의 대표이사인 김○환, 박○섭 및 타임원들도 이를 알고 있었음에도 쟁점 금액을 회수하기 위한 노력을 하지 아니하였으므로 청구법인이 쟁점 금액에 대한 구상권을 임의포기한 것으로 보아 망 정○헌, 김○환 및 박○섭에게 상여처분한 것은 정당하다고 주장하는 반면, 청구법인은 쟁점 금액을 망 정○헌에게 급여로 지원한 사실이 없고, 쟁점 금액 및 이에 대한 추징세액을 회수하기 위하여 법률검토 등 노력을 한 사실도 있고, 사용인의 불법행위로 인하여 법인이 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우, 법인이 동 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 경우에만 사외유출로 보아 상여로 소득처분할 수 있고(대법원2002두9254, 2004.4.9. 참조), 청구법인은 쟁점 금액에 대하여 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 표시한 적도 없으므로 쟁점 금액을 사외유출된 것으로 보아 상여처분하는 것은 부당하다고 주장하면서, "품의서"를 제시하고 있으므로 이에 대하여 살펴보면, 기안일자가 2005.5.23.인 품의서를 보면, 제목은 "소득세 추징에 대한 구상권 청구의 건"으로, 쟁점 금액과 관련하여 23억원의 소득세가 추징되어 쟁점 금액 및 추징세액에 대하여 구상권을 행사하기로 하였으며, 이를 위하여 실지귀속은 망 정○헌임을 주장하는 불복을 제기하되 이와는 별도로 법무법인에 법률검토를 의뢰하여 검토 후 구상권을 청구하는 것으로 되어 있으나, 그 이후 쟁점 금액에 대한 구상권을 행사하기 위하여 어떠한 조치를 취하였는지에 대한 증빙서류는 제시하지 아니하고 있다. (나) 살피건대, 공소사실, 법원 판결문 등에 의하면 망 정○헌이 임원들과 공모하여 조성한 쟁점 금액을 포함한 436억원을 청구법인의 공적인 수입, 경비에 사용하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령한 사실이 확인되어 사외유출된 것으로 나타나고, 당시 청구법인의 대표이사였던 김○환과 박○섭은 쟁점 금액이 사외유출된 사실을 알고 있었던 것으로 나타나며, 쟁점 금액이 사외유출된 시기가 1999년 및 2000년임에도 청구법인은 2005.3.19. 및 2005.3.23. 이건 처분이 이루어지기 전까지는 쟁점 금액을 회수 또는 구상권 행사를 위한 어떠한 노력을 한 적이 없는 것으로 나타나며, 이건 처분이 이루어진 후인 2005.5.23.에야 쟁점 금액 및 추징세액에 대하여 구상권을 행사하고자 내부적인 검토를 한 것으로 나타나고, 그 이후 어떠한 조치를 취했는지 여부에 대한 증빙서류도 제시하지 못하는 점 등을 보면, 청구법인이 쟁점 금액에 대하여 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 표시한 적은 없더라도 쟁점 금액을 임의로 포기한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 따라서, 처분청이 쟁점 금액을 사외유출되어 망 정○헌 및 당시 청구법인의 대표이사에게 귀속된 것으로 보아 소득처분한 것은 타당하다 할 것이다.
(5) 쟁점 (2)에 대하여 본다. (가) 처분청은 망 정○헌이 임원들과 공모하여 부당하게 사외유출한 쟁점 금액 중 그 귀속이 분명한 3,470백만원은 망 정○헌에게 상여처분(정액 지급액은 근로소득)하였고 실질귀속이 분명하지 아니한 4,592,704,823원은 대표이사 재직기간에 따라 김○환에게 1,485,918,846원(1999년 1,241,502,620원, 2000년 244,416,226원)을, 박○섭에게 3,106,785,977원을 상여처분한 데 대하여, 청구법인은 망 정○헌은 당시 ○○그룹 회장으로 청구법인의 등기된 대표이사였으며, 법원에서도 이건 횡령사건 주도자이며 당시 청구법인의 사실상 대표자가 망 정○헌임이 입증되므로 4,592,704,823원도 망 정○헌에게 상여처분하여야 한다고 주장하고, 보충적으로, 4,592,704,823원이 그 귀속자가 불분명하다고 본다면 망 정○헌은 당시 ○○그룹 회장으로 청구법인의 등기된 대표이사였으므로 동 금액은 대표이사 재직기간에 따라 망 정○헌, 김○환 및 박○섭에게 안분계산하여 귀속된 것으로 보아야 한다고 주장하고 있다. (나) 서울중앙지방법원 판결문 부속서류인 비자금 조성내역에 의하면, 4,592,704,823원은 1999.1.8.부터 2000.10.27.까지 발생되어 횡령된 금액이고, 청구법인의 등기부에 의하면, 등기된 대표이사의 재직기간은 망 정○헌(∼2000.6.1. 사임), 김○환(∼2000.3.24. 퇴임), 박○섭(2000.3.31. 취임∼)으로 나타난다. (다) 살피건대, 피의자 진술조서 등 관련자료에 의하면 당시 청구법인의 대표이사였던 김○환 및 박○섭은 쟁점 금액을 포함한 비자금 조성사실 및 동 자금이 사외유출된 사실을 알고 있었던 것으로 나타나고, 망 정○헌의 지시에 의하여 1999.1.∼2000.9. 기간중 1,470백만원과 2000.3. 중순경 20억원이 유출되어 망 정○헌이 사용한 것으로 나타나나, 쟁점 금액 중 나머지 4,592,704,823원이 사외유출된 사실에는 다툼이 없고 동 금액이 누구에게 귀속되었는지 여부가 쟁점인바, 법인세법시행령 제106조 제1항 제1호에서 "사외에 유출되었으나 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다"고 규정하고 있고, 청구법인은 김○환과 박○섭이 대표이사로 등기되어 있었으나 이들은 전문경영인에 불과하고 망 정○헌이 청구법인의 실질적인 대표자이므로 동 금액은 망 정○헌에게 귀속된 것으로 보아야 한다고 주장하면서 위 (3)에서 본 증빙서류를 제시하고 있으나, 동 증빙서류만으로는 동 금액이 망 정○헌에게 귀속되었다고 보기 어려우므로 동 금액은 그 귀속이 불분명한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러하다면, 위 (나)에서 본 바와 같이 망 정○헌도 일정기간 김○환 및 박○섭과 공동대표이사로 등기되어 있었는바, 귀속이 불분명한 4,592,704,823원을 대표이사의 재직기간에 따라 안분계산하면서 공동대표이사인 망 정○헌을 안분계산대상에서 제외할 아무런 이유가 없음에도 망 정○헌을 제외하고 김○환과 박○섭에게만 4,592,704,823원을 안분계산하여 귀속시킨 것은 잘못된 것으로 판단된다. 한편, 법인세법에 의하여 처분청이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 상여는 처분청이 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 하며, 소득금액변동통지서를 받기 전에 소득의 귀속자가 사망한 경우에는 청구법인은 소득세 원천징수 및 납부할 의무가 없다고 판단된다(대법원91누9527, 1992.3.13., 소득세법기본통칙2-1 참조).
(6) 쟁점 (3)에 대하여 본다. (가) 처분청은 1,470백만원이 1999.1.부터 2000.9.까지 매월 70백만원씩 망 정○헌의 지시에 의해 사외유출되어 망 정○헌이 사용하였으며, 동 금액은 청구법인의 의사결정 및 관련임원의 묵인하에 지급한 것이므로 소득세법 제20조 제1항 제1호 가목에서 규정하는 근로소득에 해당하는 것이라고 판단한 반면, 청구법인은 임원의 횡령액은 근로제공대가로 볼 수 없는 것이므로 매월 정액지급인지 일시지급인지 여부에 관계없이 망 정○헌 회장에 대한 동 횡령액은 모두 법인세법상의 인정상여로 동일하게 처분되어야 한다고 주장하고 있다. (나) 살피건대, 과세대상이 되는 근로소득에 해당하는지의 여부는 그 지급된 금원의 명목이 아니라 성질에 따라 결정되어야 할 것으로서 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 근로소득이 되는 것이라고 판단(대법원2003두4089, 2005.4.15. 참조)하고 있고, 법인세법상 인정상여는 기업의 회계처리상으로는 사용인이나 임원에게 지급한 본래의 상여금이라 할 수 없지만 그 지출 또는 이익의 공여 등으로 보아 실질적으로 사용인이나 임원이 상여금을 받는 효과와 다름없는 경우에 그 지출 또는 이익의 공여를 의미하는바, 처분청이 1,470백만원을 망 정○헌의 근로소득으로 본 것은 검찰조사당시 피의자 강○구(청구법인 부사장)의 진술조서에 망 정○헌이 지시하여 1999.1.부터 2000.9.까지 매월 70백만원씩 당시 대표이사의 결재를 받아 사외유출하여 사용하였다고 진술한 것에 근거하고 있을 뿐 동 금액이 실질적으로 근로제공의 대가인 급여성격으로 망 정○헌에게 귀속되었다는 다른 근거는 없는 것으로 나타나고, 동 금액은 망 정○헌 등 임원이 공모하여 횡령한 금액의 일부로 청구법인의 의사에 따라 지급된 금액으로 볼 수 없고, 망 정○헌은 공식적으로 청구법인으로부터 월정액 급여(월 30백만원)를 수령하고 있었고, 동 금액의 사용처도 구체적으로 밝혀지지 아니하고, 동 금액을 급여성격으로 볼 만한 다른 증빙서류도 없는 점 등을 볼 때, 동 금액은 소득세법 제20조 제1항 제1호 다목에서 규정하고 있는 근로소득(인정상여)으로 보는 것이 타당하다고 판단된다.
4. 결론 이건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호ㆍ제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.