의제기부금 해당 여부

심판청구번호 국심 2005서3537(2006. 6. 29.) 1.사업연도 법인세 173,070,140원의 부과처분은 이를 취소한다.

청구법인은 ○○○가 업무집행조합원인 ○○○(이하 ࡒ투자조합ࡓ이라 한다)에 10억원(지분율 33.3%)을 출자한 자이고, 동 투자조합은 ○○○의 발행주식 397,692주를 보유하고 있었다. 투자조합의 업무집행조합원인 ○○○의 대표이사 허○○○은 1999년 11월 당시 ○○○주식회사의 코스닥등록으로 주가가 상승하게 되자 1999.10.30자로 투자조합이 보유하고 있는 ○○○주식회사의 주식 중 307,692주(이하 ࡒ쟁점주식ࡓ이라 한다)를 각 1주당 2,500원에 투자조합이 타인에게 양도한 것으로 허위의 주식양도계약서를 작성하여 양도가액 상당액을 투자조합에 입금하고 쟁점주식을 인출한 후 차명계좌에 입고하고 이를 양도하는 등 배임 및 횡령의 불법행위를 하였다○○○. 이에 처분청은 허○○○이 쟁점주식을 투자조합에서 인출한 1999년 11월경의 쟁점주식 1주당 거래가액을 정상가액으로 보고 투자조합이 타인에게 매도한 것처럼 허○○○이 작성한 허위계약서상의 1주당 매매가액을 양도가액으로 보아 청구법인의 출자지분 상당의 차액 308,305,149원을 청구법인이 허○○○에게 무상으로 증여한 것으로 하여이를 법인세법상 손금에 산입하지 않는 기부금으로 의제, 익금산입하고 2005.6.29 청구법인에게 1999.4.1～2000.3.31사업연도 법인세 173,070,140원을 경정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2005.9.27 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장

(1) ○○○의 대표이사인 허○○○의 행위는 벤처기업육성에관한특별조치법 제4조의 4(한국벤처투자조합의 업무와 집행)의 규정에 위배되는 것으로서, 허○○○은 이 건과 관련한 2004.1.16 ○○○의 형사소송 판결에서도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 유죄판결을 받은 바 있고, 허○○○의 불법행위에 대하여 청구법인이 이를 사전 또는 사후에 묵인하거나 채권회수포기 등에 대한 손해배상채권을 회수하지 아니하겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 과세처분이 정당하다고 할 것인 바, 청구법인이 허○○○의 행위에 대하여 사전에 묵인하거나 추인한 바 없으므로 법인세 부과 및 그에 따른 과소신고 및 납부불이행 가산세 처분은 부당하다.

(2) 처분이 타당하다고 하더라도 처분청은 ○○○가 쟁점주식을 인출한 1999.11.19 매매가 이루어진 것으로 보아 그 직전일의 종가인 7,870원을 과세기준액으로 평가하였으나 1999.11.19는 허○○○이 ○○○의 주식을 현물로 인출한 날에 불과하고, 허○○○이 불법영득의 의사를 표현한 시점은 주식인출시점이 아닌 ○○○ 판결문상의 1999.11.12로 보아야 할 것이므로 쟁점주식의 코스닥시장 1999.11.18 종가 7,870원이 아닌 1999.11.12 종가 5,010원의 정상가액과 양도가액과의 차액을 과세처분함이 타당하다.

• 나. 처분청 의견 (1) 법인세법 제24조 제1항 의 규정에 의하면 지정기부금 외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제35조 제2호는 특수관계자 외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하였을 경우 이를 지정기부금 외의 기부금으로 규정하고 있어, 지정기부금 외의 기부금은 손해배상채권의 회수유무에 관계없이 과세를 할 수 있는 것이므로 처분청이 당초 법인세 부과 및 그에 따른 과소신고 및 납부불이행에 대한 가산세를 부과한 처분은 적법하다.

(2) 처분청이 쟁점주식의 과세기준일을 쟁점주식의 인출일인 1999.11.19로 한 것은 적법하며, 쟁점주식의 정상가액을 과세기준일 전일 코스닥시장 거래가액인 7,870원에서 100분의 30에 해당하는 2,361원을 차감한 5,509원으로 계산한 것은 정당하다.

• 가. 쟁점

(1) 청구법인이 출자한 조합의 대표가 불법으로 조합이 보유한 쟁점주식을 저가 양도한 경우 정상가액과의 차액을 청구법인의 의제기부금으로 볼 수 있는지 여부

(2) 처분이 정당하다고 보는 경우 쟁점주식의 평가기준일을 동 주식의 인출일로 볼 것인지 아니면 법원 판결문상의 과세기준일로 볼 것인지 여부

• 나. 관련법령 (1) 법인세법 제24조 【기부금의 손금불산입】① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 기부금 중 사회복지ㆍ문화ㆍ예술ㆍ교육ㆍ종교ㆍ자선ㆍ학술 등 공익성을 감안하여 대통령령이 정하는 기부금(이하 “지정기부금”이라 한다) 중 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 차감한 금액에 100분의 5를 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 “손금산입한도액”이라 한다)을 초과하는 금액과 지정기부금외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. (1998. 12. 28 개정) (2) 법인세법시행령 제35조 【기부금의 범위】법 제24조 제1항의 규정에 의한 기부금은 제36조의 규정에 의한 지정기부금과 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다. (1998. 12. 31 개정)

2. 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가액보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액. 이 경우 정상가액은 시가에 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 차감한 범위안의 가액으로 한다. (1998. 12. 31 개정) (3) 법인세법 제76조 【가산세】① 납세지 관할세무서장은 제71조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만, 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 제2호의 규정을 적용하지 아니하며, 비영리내국법인에 대하여는 제1호의 장부에 관한 가산세의 규정을 적용하지 아니한다. (1998. 12. 28 개정)

2. 제60조의 규정에 의하여 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 경우에는 다음 각목의 금액

• 나. 가목외의 경우에는 그 미달하게 신고한 금액에 해당하는 산출세액의 100분의 10(부당과소신고금액에 대하여는 100분의 20)에 상당하는 금액. 다만, 산출세액이 없는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

3. 제63조 또는 제64조의 규정에 의하여 법인세를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달되게 납부한 경우(제29조 제4항ㆍ제56조 제4항 및 조세특례제한법에 의하여 법인세에 가산하여 납부하여야 할 이자상당액 등을 포함한다)에는 그 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액에 대하여 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율과 납부기한의 다음날부터 자진신고일 전일 또는 고지일까지의 기간 등을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액

(4) 중소기업창원지원법 제11조【조합의 결성 등】① 창업투자조합은 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 업무집행조합원 1인과 출자액을 한도로 하여 유한책임을 지는 유한책임조합원으로 구성한다. 이 경우 출자자중 업무집행조합원은 창업투자회사가 되고, 창업투자회사외의 자는 유한책임조합원이 된다. (5) 중소기업창업지원법 제12조 【업무의 집행 등】① 창업투자조합의 업무는 업무집행조합원이 이를 집행한다.

② 업무집행조합원은 창업투자조합의 업무를 집행함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 자금차입․지급보증 또는 담보를 제공하는 행위

2. 제8조 각호의 1에 해당하는 행위

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 과세경위에 대하여 (가) 청구법인은 보험업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 중소기업창업지원법에 의하여 중소기업 창업자에 대한 투자 등을 목적으로 설립된 ○○○가 업무집행조합원으로서 업무를 총괄하는 투자조합에 1997.11.21 10억원(지분 33.3%)을 출자하였고, 투자조합은 1999.7.22경 ○○○이 소유하던 ○○○ 주식 200,000주를 주당 1,500원, 합계 3억원에 매수하였고, 이후 197,692주를 무상증자 받아 ○○○ 주식 합계 397,692주를 보유하고 있었는 바 (나) 투자조합의 업무집행조합원인 ○○○의 대표이사 허○○○은 1999.11.11 ○○○의 코스닥등록으로 인하여 동 회사의 주가가 상승세에 있게 되자 1999년 11월 중순 투자조합이 소유하고 있던 쟁점주식 397,692주를 1999.10.30 친구 황○○○에게 107,692주, 친구 구○○○에게 100,000주, 동서 최○○○에게 100,000주씩 주당 양도가액 2,500원, 총양도가액 769,230,000원에 양도한 것으로 주식양수도계약서를 작성하고, 그에 따른 회계처리를 맞추기 위하여 쟁점주식 매도대금 상당액인 769,215,000원의 국민주택채권을 매입한 후 동 채권을 1999.10.30 매입한 것으로 소급하여 전표를 작성하여 허○○○이 쟁점주식을 불법영득한 후 1999.11.19 ○○○의 계좌에서 이를 인출한 사실 등이 2004.1.16 ○○○의 허○○○ 배임죄관련 판결문 등에 의하여 확인된다. (다) 허○○○은 위와같은 불법행위에 따라 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(배임 및 횡령)으로 징역 3년, 집행유예 4년의 실형을 선고받은 것으로 확인된다. (라) 처분청은 위와같은 판결문내용에 근거하여 허○○○이 쟁점주식을 인출한 1999.11.19에 청구법인이 쟁점주식 중 청구법인 지분에 해당하는 분을 허○○○에게 저가양도한 것으로 보고 같은 날의 정상가액과 허○○○이 작성한 허위매매계약서상의 매매가액의 차액상당액을 무상으로 청구법인이 허○○○에게 증여한 것으로 보아 이 건 과세한 사실이 심리자료에 의하여 확인된다.

(2) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다. (가) 기부금이라 함은 업무와 직접 관계없이 대가를 받지 않고 무상으로 증여하는 금전 기타의 가액을 말하는 것으로서, 법인이 법인세법시행령 제87조 의 규정에 의한 특수관계자외의 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가액 보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 것은 그 차액 모두를 손금에 산입하지 않는 기부금으로 보는 것이다. (나) 그런데, 청구법인은 투자조합에 출자한 출자자의 일원으로서 중소기업창업지원법 제12조 의 규정과 투자조합의 규약에 의하면, 동 조합의 제반업무는 업무집행조합원인 제일창투가 수행하도록 하고 있으며, 위 과세경위에서 살펴본 바와 같이 청구법인의 의사와는 무관하게 ○○○의 대표이사인 허○○○의 개인의 불법행위에 기인하여 쟁점주식이 이전되고 양도되었다면 투자조합의 출자자인 청구법인이 쟁점주식을 실제로 양도하였다고 볼 수도 없고, 따라서 동 주식의 정상가액과 허위작성된 매매가액과의 차액을 청구법인이 정당한 사유없이 무상으로 증여하였다고 볼 수도 없다. (다) 한편, 청구법인 등 투자조합 출자자들이 법원의 판결이 확정되자 2005년 7월 허○○○의 배임행위로 인한 손해배상청구소송을 진행하고 있는 점에 비추어 볼 때 청구법인이 허○○○의 불법행위를 사전에 인지하고 묵인하거나 사후에 추인한 것으로도 볼 수 없다. (라) 따라서, 이 건의 경우 청구법인이 특수관계자외의 자에게 차액을 기부할 목적으로 쟁점주식 중 청구법인 지분에 해당하는 주식을 정당한 사유없이 정상가액보다 낮은 가액에 양도한 것으로 보기 어려우므로 처분청이 산정한 정상가액과 허○○○이 작성한 허위계약서상의 매매가액과의 차액 상당액을 비지정기부금으로 간주하여 법인세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

(3) 쟁점(2)에 대한 심리는 쟁점(1)에서 인용하였으므로 이를 생략한다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.