공동사업자로 볼 수 있는지 여부

심판청구번호 국심2005서 3484(2005.11.24)

○○○세무서장이 2005.2.7 청구인에게 한 2002년 1기분 부가가치세 15,610,000원, 2002년 2기분 부가가치세 51,648,390원, 2003년 1기분 부가가치세 315,158,140원 합계 382,416,530원의 부과처분은 ○○○ 소재 동호인 주택의 신축 및 분양사업을 청구인 김○○○이 단독으로 영위한 것으로 보아 그 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각합니다.

청구인 김○○○외 11인은 공동으로 '○○○(이하 "쟁점사업장"이라 한다)'라는 상호로 사업자등록을 하고, ○○○ 소재 동호인 주택인 ○○○(이하 "쟁점주택"이라 한다)를 신축하였는 바, 처분청은 쟁점사업장에 대한 부가가치세 확인조사를 실시하고, 청구인 김○○○과 전○○○(이하 "청구인"이라 한다)을 쟁점사업장의 실질사업자로 보아 분양수입금액 누락액 1,397,482,605원을 청구인의 매출과세표준에 합산하는 한편, 청구인이 쟁점주택 신축과 관련하여 청구외 ○○○(이하 "청구외법인"이라 한다)로부터 수취한 공급가액 19억원(2002년 1기 1억원, 2002년 2기 4억원, 2003년 1기 14억원) 상당의 세금계산서(이하 "쟁점세금계산서"라 한다)를 공급자가 사실과 다른 것으로 보아 매입세액 불공제하여 2005.2.7 청구인에게 2002년 1기분 부가가치세 15,610,000원, 2002년 2기분 부가가치세 51,648,390원, 2003년 1기분 부가가치세 315,158,140원 합계 382,416,530원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2005.3.30 이의신청을 거쳐, 2005.8.29 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인 김○○○은 전○○○과 공동으로 사업을 영위한 것이 아니라 단독으로 사업을 영위한 것이므로 이 건 부가가치세는 김○○○에게만 과세하여야 하며, 김○○○의 단독사업이 아니라면, 이 건 공동사업자는 당초부터 쟁점주택 건설에 참여한 동호인 김○○○외 9인으로 보아야 한다.

(2) 청구인은 쟁점주택을 신축하면서 건설회사를 운영하고 있다는 최○○○를 그대로 신뢰하고, 최○○○와 공사도급계약을 체결하였으나, 청구인은 건축허가때부터 사용승인이 날 때까지 청구외법인이 공사를 수행하는 것으로 알고, 청구외법인의 사업자등록을 확인하였으며, 청구외법인 명의의 쟁점세금계산서를 수취한 것이므로 청구인을 선의의 거래당사자로 보아 쟁점세금계산서상의 매입세액은 공제되어야 한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 쟁점주택의 분양계약서상 청구인 전○○○은 입회인 또는 보증인으로 되어 있으나, 이후 청구인 김○○○과 전○○○이 작성한 동업계약서와 청구외 최○○○가 김○○○과 전○○○을 상대로 제기한 소송관련 소장, 내용증명서, 준비서면 등에 의하면, 김○○○과 전○○○이 동업관계임이 나타나는 바, 이 건이 김○○○의 단독사업이거나 동호인 10인의 공동사업이라는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 청구인은 청구외법인과 공사계약을 체결한 것이 아니라 최○○○와 공사도급계약을 체결하고, 공사대금도 대부분 청구외법인이 아닌 최○○○의 딸 서○○○의 계좌로 송금하였음이 확인되는 바, 공급자가 사실과 다른 쟁점세금계산서의 수취와 관련하여 청구인이 선량한 관리자로서 주의의무를 다 했다고 보기 어려우므로 쟁점세금계산서상의 매입세액을 공제하지 아니한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점

(1) 이 건 동호인 주택 신축 및 분양사업이 청구인 김○○○과 전○○○의 공동사업인지 아니면 김○○○의 단독사업인지 여부

(2) 공급자가 사실과 다른 쟁점세금계산서의 수취와 관련하여 청구인을 선의의 거래당사자로 볼 수 있는지 여부

• 나. 관련법령

(1) 소득세법(2003.12.30 법률 7006호로 개정되기 전의 것) 제43조 【공동소유등의 경우의 소득분배】 ① 제87조에 규정하는 공동사업장에 대한 소득금액계산에 있어서는 당해 공동사업장을 1거주자로 본다.

② 사업자가 자산을 공유 또는 합유하거나 공동으로 사업을 경영하는 경우에는 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 그 소득금액을 계산한다. 제87조 【공동사업장에 대한 소득금액계산등의 특례】 ① 다음 각호의 1의 소득이 있는 공동사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)에 대하여는 당해 소득이 발생한 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

(2) 부가가치세법(2003.12.30 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제21조 【경정】 ① 사업장 관할세무서장·사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 과세기간에 대한 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사에 의하여 경정한다.

2. 확정신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때 제17조 【납부세액】 ② 다음 각호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다. 1의2. 제16조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 또는 교부받은 세금계산서에 제16조 제1항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 기재사항(이하 "필요적 기재사항"이라 한다)의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 사실과 다르게 기재된 경우의 매입세액. 다만, 대통령령이 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.

(3) 부가가치세법시행령(2003.12.30 대통령령 18207호로 개정되기 전의 것) 제60조 【매입세액의 범위】 ② 법 제17조 제2항 제1호의 2 단서에 규정하는 대통령령이 정하는 경우는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

2. 법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항중 일부가 착오로 기재되었으나 당해 세금계산서의 그밖의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 경우

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 김○○○외 10인은 2002.6.14 쟁점사업장에 대한 사업자등록을 하고○○○, 동호인 주택인 쟁점주택 14세대를 신축하여 2003.3.11 관할 /서울특별시 서초구청장/으로부터 사용승인을 받았는 바, 처분청은 쟁점사업장의 실질사업자를 청구인 김○○○서울특별시 서초구청장*/으로부터 사용승인을 받았는 바, 처분청은 쟁점사업장의 실질사업자를 청구인 김○○○으로부터 사용승인을 받았는 바, 처분청은 쟁점사업장의 실질사업자를 청구인 김○○○과 전○○○으로 보아 분양수입금액 누락액 1,397,482,605원을 청구인의 매출과세표준에 합산하는 한편, 청구인이 쟁점주택 신축과 관련하여 2002.2.2 자료상으로 고발된 청구외법인으로부터 2002년 1기∼2003년 1기 중 수취한 공급가액 19억원 상당의 쟁점세금계산서를 공급자가 사실과 다른 것으로 보아 매입세액 불공제하여 청구인에게 이 건 부가가치세를 과세하였다.

(2) 이에 앞서 김○○○은 지인 9인과 함께 위 동호인 주택을 신축하고자 ○○○ 대지 244.8㎡, 같은곳 ○○○ 대지 276.0㎡ 합계 520.8㎡와 위 지상주택 211.84㎡를 20억원에 취득하여 2002.4.11 및 2002.4.15 김○○○외 11인의 명의로 소유권 이전등기를 하고, 2002.5.2 쟁점주택에 대한 건축허가를 받아 2002.5.10 착공신고를 하였으며, 2002년 4월에 쟁점주택 14세대 중 9세대를 자신을 제외한 동호인 8인에게 추첨분양하였고○○○, 1세대○○○는 공○○○에게 일반분양하였으며, 1세대○○○는 공사비 지급조로 최○○○의 딸 서○○○에게 대물변제하기로 하고, 잔여 1세대(401호)는 김○○○이 소유하기로 하였으며, 2002년 9월에 1세대(101호)를 김○○○에게 일반분양하고, 2002년 11월에 1세대(202호)를 시공자의 보증인인 김○○○에게 일반분양하였다. 이 과정에서 동호인에게 분양한 9세대와 일반분양한 3세대에 대하여는 각각의 분양계약서를 작성하였고, 서주연에게 대물변제하기로 한 602호와 건축주 김○○○이 소유하기로 한 401호에 대하여는 분양계약서를 작성하지 아니하였는 바, 동호인에 대한 분양계약서는 건축주 김○○○을 매도인으로, 각 동호인을 매수인으로 하여 작성하였고(전○○○에 대한 분양계약서도 건축주 김○○○을 매도인으로, 전○○○을 매수인으로 하여 작성하였으며, 공급가액은 310백만원으로 기재되어 있음), 김○○○과 김○○○에게 일반분양한 2세대에 대하여는 건축주 김○○○이 매도인으로, 분양자가 매수인으로, 전○○○이 입회인으로 각각 서명날인하였음이 확인된다.

(3) 또한, 김○○○은 쟁점주택의 부지를 취득하면서, 2002.3.5 계약금 2억원은 쟁점주택 301호 계약자 박○○○로부터 2억원을 받아서 지불하였고, 2002.3.22 지불한 중도금 6억원은 402호 계약자 정○○○ 및 601호 계약자 정○○○로부터 각 2억원을 받고, 청구인의 통장에서 2억원을 인출〔청구인의 계좌로 입금자 701호 김○○○ 4천만원, 302호 이○○○ 8천만원, 502호 전○○○ 1억원〕하여 지불하였으며, 잔금은 2002.4.11 쟁점주택의 부지를 담보로 ○○○에서 12억원을 대출받아(이 중 일부는 전○○○의 명의로 대출받아 김○○○에게 송금) 지불하였고, 대출금 이자는 청구인 김○○○의 계좌에서 전액 지불한 사실이 청구인 김○○○의 ○○○계좌 입출금내역 등에 의하여 확인되며, 쟁점토지의 매매계약은 토지지분율의 구분없이 김○○○외 9인의 명의로 체결하였으나, 공부상 토지지분과 공동 사업자등록시 첨부한 지분율에는 김○○○, 전○○○, 전○○○은 각 2/14, 박○○○등 8인은 각 1/14로 신고○○○된 사실이 위 토지의 등기부등본, 사업자등록신청서 사본, 국세청 전산자료 등에 의하여 확인된다. <표1> 토지대금 납입내역 및 쟁점주택 분양내역○○○

(4) 쟁점주택을 분양받은 자들은 김○○○이 쟁점주택의 부지를 담보로 대출받은 금액을 제외한 대부분의 분양대금을 김○○○의 ○○○계좌에 입금하였고, 전○○○도 자신의 분양대금 310백만원 중 대출금 1억원을 제외한 대부분의 금액을 김○○○의 위 계좌에 입금하였으며, 김○○○은 부지 매입대금 및 쟁점주택 신축공사비 등을 위 계좌 등에서 인출하여 지급한 사실이 처분청 조사자료 등에 의하여 확인된다.

(5) 쟁점주택의 신축과 관련하여 김○○○은 건설회사를 운영하고 있다는 자신의 친척인 청구외 최○○○를 만나 2002.3.6 쟁점주택의 신축공사 도급계약을 체결하였는 바, 청구인 김○○○과 최○○○가 체결한 공사도급계약서에 의하면, 공사대금은 21억원이며, 김○○○이 도급인으로, 최○○○가 수급인으로, 전○○○이 도급인 보증인으로, 김○○○ 변호사가 수급인 보증인으로 각각 서명날인하였음이 확인되고, 쟁점주택의 신축면적 64평 증가와 관련하여 신축공사비 128백만원을 추가하기로 하는 내용의 2002.11.5자 약정서에도 건축주는 김○○○, 시공자는 최○○○, 입회인은 전○○○으로 기재되어 있다.

(6) 2002.8.3 최○○○를 입회인으로 하여 김○○○과 전○○○이 작성한 동업계약서에는 "김○○○과 전○○○은 구두동업계약을 체결하고 건축공사를 진행하고 있는 바, 그 내용을 명확히 하기 위하여 다음과 같이 동업계약서 2통을 작성하여 각 1통씩 소지하기로 한다"고 기재하고, 제1항 및 제2항에서 "김○○○과 전○○○은 각각 모집한 분양세대(9세대)에 대하여 연대하여 공사비, 관련제세 공과금과 모든 경비를 처리하고, ○○○ 대출금 13억원도 연대하여 변제하기로 한다", 제5항에서 "어느 일방이 자기부담금 1억원 이상을 1개월 이상 납입하지 못할 경우에는 잔여 5세대에 대한 자기지분(1/2)을 포기하기로 한다"고 기재되어 있다.

(7) 한편, 청구외 최○○○(대리인 김○○○ 변호사)는 2003년 10월경 김○○○과 전○○○을 상대로 대물변제 약정에 의한 소유권 이전등기의 이행 청구소송을 제기하였는 바, 동 소장에는 ① 김○○○과 전○○○은 쟁점주택을 신축한 건축주들이고, 최○○○는 시공을 위임받은 시공자로서 2002.3.6 공사도급계약을 체결한 바 있고, ② 김○○○과 전○○○은 쟁점주택의 신축과 관련된 공사완료 및 공사비 지급등을 연대하여 책임지기로 하고, ○○○대출금 채무도 연대하여 책임지며, 동호인에게 분양하고 남은 잔여 5세대를 공동으로 소유하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실이 있으며, ③ 건축비 지급의 일환으로 202호와 606호를 시공자에게 대물변제하기로 약정한 사실이 있음에도 김○○○과 전○○○이 최○○○에게 대물변제로 지급한 202호와 602호의 근저당채무금 5억원을 변제하지 못하였기 때문에 김○○○과 전○○○의 명의로 소유권 이전등기 된 401호와 501호에 대하여 대물변제약정을 원인으로 하는 소유권 이전등기절차를 이행하라는 내용이 기재되어 있다.

(8) 처분청이 이 건 조사당시 김○○○으로부터 받은 문답서(2004.11.26)에는 쟁점사업장은 동호인들의 공동사업이며, 동호인 중 김○○○은 전○○○의 친구 민○○○의 모친이고, 정○○○와 정○○○은 전○○○의 고향 선배이며, 전○○○는 전○○○의 언니이고, 전○○○은 전○○○의 동생이며, 이○○○은 전○○○의 동서이고, 김○○○은 김○○○의 언니이며, 서○○○은 김○○○의 친척이라고 진술한 내용이 기재되어 있고, 김○○○으로부터 받은 확인서에는 쟁점사업장은 당초 김○○○외 9인이 부동산 구입비와 건축비로 각자 3억원씩 출자하여 동호인 주택을 신축하기로 한 것이었으나, 이후 공○○○의 모친 심○○○의 강요에 못이겨 공○○○를 공동건축주로 추가하였으므로 이 건 공동사업자는 김○○○을 비롯한 공동건축주 11인이라고 기재되어 있다.

(9) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다. (가) 위 (6)항의 동업계약서와 (7)항의 소장에 나타난 최○○○의 주장내용 등을 근거로 처분청은 김○○○과 전○○○을 쟁점사업장의 공동사업자로 보았으나, 청구인은 쟁점사업장을 김○○○의 단독사업으로 보거나 당초부터 주택건설에 참여한 동호인 10인○○○의 공동사업으로 보아야 한다고 주장(당초 공동사업자 등록자 중 602호를 대물변제로 취득한 서○○○과 2002.9.7 공동사업자로 추가등록한 김○○○ 제외)하고 있다. (나) 청구인은 청구주장이 사실임을 입증하기 위하여 김○○○의 사실확인서와 전○○○과 김○○○이 2004년 12월 작성한 합의각서, 전○○○이 2005.1.5 김종세에게 보낸 내용증명우편물 등을 제시하고 있는 바,

1. 청구인이 제시한 김○○○의 사실확인서에는 "김○○○은 쟁점주택 신축당시 건축주로서 권리를 행사하였으며, 전○○○은 공사계약서에 보증인으로 서명한 사실과 501호의 분담금을 납부한 사실이 있을 뿐, 본인과 동업하고자 출자한 사실도 없고 이익을 분배하기로 약정한 사실도 없으므로 동업자관계가 아니다"라고 기재되어 있고,

2. 전○○○과 김○○○의 합의각서에는 "2002년 8월경 작성된 동업계약서는 시공자 보증인이며 변호사인 김○○○가 건설공사 업무추진에 많은 도움이 된다며, 자신의 친필로 작성하여 서명날인을 요구하기에 사업상 도움이 되는 것으로 김○○○ 자신이 보관한다는 말만 믿고, 대수롭지 않게 생각하여 서명날인을 하였으나, 실제로 전○○○과 김○○○간에는 동업계약을 체결한 사실도 없고, 위 동업계약서는 김○○○가 일방적으로 작성한 허위의 계약서로 무효의 것임을 분명히 밝히며, 별첨 도급계약서와 쟁점주택 분양계약서에도 전○○○은 단순히 보증인이나 입회인으로 되어 있는 사실이 전○○○이 김○○○과 동업관계가 아닌 것을 증명하고 있는 것"이라고 기재되어 있으며

3. 전○○○이 김○○○에게 보낸 내용증명우편물에는 "귀하는 2002년 8월경 쟁점주택 건축과 관련하여 동업계약서를 작성하는 것이 업무상 안전하다 하여 이를 일방적으로 작성하여 원본을 본인들에게는 주지 않고 귀하가 계속 보관하고 있으므로 이의 원본의 반환을 요구하며, 귀하가 변호사 신분임을 신뢰하여 동의하에 계약서를 작성하였으나, 이 계약서를 당사자도 모르게 엉뚱한 목적으로 계속 사용한다면 법적인 책임을 물을 것"이라고 기재되어 있다. (다) 처분청 조사당시 청구인 김○○○은 당초 지분별로 사업자등록을 한 사유에 대하여 "실제로는 김○○○이 토지를 매입하여 쟁점주택을 신축하고 박○○○등 11인에게 공급하기로 하였으나, 분양계약자들이 권리보전을 요구해 토지매입계약서를 김○○○외 9인의 명의로 작성하고, 등기상으로도 김○○○과 분양계약자 각자의 명의로 지분등기를 하였으며, 박○○○등 11인은 분양계약자로서 권리의무를 가지고 있으며 동업계약을 한 사실이 없으나, 임의로 토지의 지분대로 공동사업자로 등록을 한 것"이라고 진술한 사실이 있다. (라) 살피건대, 공동사업이라 함은 민법상 조합계약에 의하여 2인 이상이 그 지분 또는 손익의 분배비율, 대표자 기타 필요한 사항 등을 정하여 공동으로 출자하여 공동으로 사업을 경영하는 것을 말하는 것이고, 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로(민법 제703조), 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고, 이익의 분배방법 및 비율이 정하여진 때에는 공동으로 사업을 영위한 것으로 보는 것이나, 이익의 분배방법 및 비율이 정하여지지 않은 경우에는 그 단체를 소득세법상 1거주자로 보는 것이 타당하다 할 것이다. (마) 이 건의 경우, 쟁점주택의 신축공사계약 체결 및 분양계약 체결당시 김○○○이 건축주이자 매도인으로서의 모든 권리를 행사하였고, 전○○○은 보증인 또는 입회인으로 참여하였을 뿐, 공동사업자로서 서명 등을 한 사실이 없는 점, 전○○○에 대한 분양계약서도 김○○○을 매도인으로, 전○○○을 매수인으로 하여 작성되었고, 전○○○의 분양대금 310백만원도 김○○○의 통장에 입금된 점, 이 건 동호인 주택 신축 및 분양사업과 관련하여 모든 자금관리를 김○○○이 한 점, 전○○○이 김○○○과 동업하고자 출자한 사실도 없고 이익을 분배하기로 약정한 사실도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 이 건 동호인 주택 신축 및 분양사업은 김○○○과 전○○○ 또는 김○○○과 동호인들의 공동사업이라기보다는 김○○○의 단독사업으로 보는 것이 타당하다고 보이고, 김○○○의 사실확인서와 김○○○과 전○○○의 합의각서 내용 등으로 보아 김○○○과 전○○○이 2002.8.3 작성한 동업계약서는 시공자 보증인인 김○○○가 채권확보를 위하여 임의로 작성한 것으로 보인다.

(10) 쟁점(2)에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 이 건 공사계약 체결당시 건설회사에 다니고 있다는 최○○○를 그대로 신뢰하고, 공사계약을 체결하고, 그 대금을 지급한 후 매입세금계산서를 수취하였으므로 청구인을 선의의 거래당사자로 보아야 한다고 주장하면서, 청구인 김○○○외 10인이 2002.1.10자로 청구외법인과 체결하였다는 건설공사 표준도급계약서와 김○○○이 청구외법인에게 보낸 내용증명우편물 등을 제시하고 있다. (나) 살피건대, 청구인이 제시한 2002.1.10자 표준도급계약서는 청구인이 쟁점주택의 부지 매입계약을 체결한 날인 2002.3.5 및 최○○○와 공사도급계약을 체결한 날인 2002.3.6보다 이전으로 날자를 소급하여 작성된 것으로 진정한 것이라고 인정하기 어렵고, 청구인은 건축허가 때부터 사용승인이 날 때까지 청구외법인이 공사를 수행하는 것으로 알았다고 주장하고 있으나, 청구인은 이 건 공사도급계약을 최○○○와 체결한 사실이 확인되고, 공사대금도 대부분 최○○○의 딸 서○○○의 통장으로 입금한 사실이 확인되는 반면, 쟁점세금계산서는 청구외법인으로부터 수취하였음이 확인되며, 공급자가 사실과 다른 쟁점세금계산서의 수취와 관련하여 청구인이 선량한 관리자로서 주의의무를 다 하였다고 볼 증거가 미흡하므로 청구인을 선의의 거래당사자로 인정하기는 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.