주택신축판매업이 중소기업 해당 업종인지 여부

심판청구를 기각합니다

청구법인은 건설업체에 일괄도급을 주어 아파트 등을 건설하여 분양하는 시행사로서 2004.3.31. 2003사업연도분 법인세 신고시 "결손금 소급공제에 의한 법인세 환급 신청서"를 제출하여 직전 사업연도분 납부 법인세 202,107,100원을 환급받았다. 처분청은 청구법인이 수행하는 주택신축판매업은 한국표준산업분류표상 부동산공급업으로 조세특례제한법시행령 제2조 에 규정하는 중소기업에 해당하지 아니하여 결손금 소급공제에 의한 법인세 환급 대상 법인이 아니므로 환급받은 법인세 및 가산세 등 213,263,410원을 2004.11.1 결정 고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2004.12.23 이의신청을 거쳐 2005.5. 4 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 건설업자에게 도급을 주어 주택을 신축 판매하는 주택신축판매업은 소득세법 제19조 제1항 제6호 및 소득세법 기본통칙 19-5에서 건설업으로 본다고 규정하고 있어 결손금 소급공제에 의한 환급을 받을 수 있는 중소기업 해당 업종일 뿐 아니라 청구법인은 1999년부터 주택신축판매업을 영위하여 왔음에도 2001.12.29 신설된 조세특례제한법 제2조 제3항 에서 "업종의 분류는 조세특례제한법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다"는 규정에 따라 건설업에 해당하지 않는 것으로 분류한 것은 소급과세금지의 원칙에 위배되며, 청구법인은 법 규정에 따라 환급 신청을 한 것일 뿐 환급결정은 세무서장이 한 것이고 국세청 내부감사에서 부적절한 환급으로 지적되어 환급결정을 취소한 것이므로 그 귀책이 납세자에게 있지 아니하여 가산세 등을 부과한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 2001.12.29 법률 제6538호로 신설(2002.1.1이후 최초로 개시하는 사업연도부터 적용)된 조세특례제한법 제2조 제3항 의 규정에 의하면 "이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다"고 하고 있어 한국표준산업분류표상 부동산공급업으로 분류되는 청구법인의 사업은 건설업에 해당하지 아니하며, 당초부터 중소기업에 해당하지 아니하는 업종을 영위하는 법인임에도 결손금 소급공제에 의한 환급신청을 하여 환급을 받은데 대하여 청구법인의 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 법인세법에 의한 가산세 등을 가산하여 결정고지한 이건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 건설업체에 도급을 주어 주택을 신축 판매하는 주택신축판매업이 건설업에 포함되어 중소기업 해당 업종인지 여부 및 결손금 소급공제에 의한 환급신청을 하여 환급받은 세액을 추징하면서 가산세를 부과한 처분의 당부
• 나. 관련법령 (1) 법인세법 제72조 【결손금 소급공제에 의한 환급】

① 제25조 제1항 제1호의 규정에 의한 중소기업은 각 사업연도에 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령이 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급신청할 수 있다. 이 경우 당해 결손금에 대하여는 제13조 제1호의 규정을 적용함에 있어서 이를 공제받은 금액으로 본다. (1998. 12. 28 개정)

⑤ 납세지 관할세무서장은 제3항의 규정에 의하여 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우에는 환급세액 중 그 감소된 결손금에 상당하는 세액에 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자상당액을 가산한 금액을 당해 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수한다. (1998. 12. 28 개정) (2) 법인세법시행령 제110조 【결손금 소급공제에 의한 환급 세액의 계산】

④ 법 제72조 제5항의 규정에 의하여 결손금이 감소됨에 따라 징수하는 법인세액의 계산은 다음 산식에 의한다. 다만, 법 제14조 제2항의 결손금 중 그 일부 금액만을 소급공제받은 경우에는 소급공제받지 아니한 결손금이 먼저 감소된 것으로 본다. [법 제72조 제3항의 규정에 의한 환급세액(이하 이 조에서“당초환급세액”이라 한다)] × 감소된 결손금액으로서소급공제받지아니한 결손금을 초과하는 금액 ─────────────── 소급공제 결손금액

⑤ 법 제72조 제5항에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자 상당액”이라 함은 제1호의 금액에 제2호의 율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. (1998. 12. 31 개정)

1. 제4항의 규정에 의하여 징수하는 법인세액(1998.12.31개정)

2. 당초 환급세액의 통지일의 다음날부터 제4항의 규정에 의하여 징수하는 법인세액의 고지일까지의 기간에 대하여 1일 1만분의 3의 율 (2002. 12. 30 개정)

⑥ 납세지 관할세무서장은 당초 환급세액을 결정한 후 당해 환급세액의 계산의 기초가 된 직전사업연도의 법인세액 또는 과세표준금액이 달라진 경우에는 즉시 당초 환급세액을 재결정하여 추가로 환급하거나 과다하게 환급한 세액 상당액을 징수하여야 한다. 이 경우 과다하게 환급한 세액 상당액을 징수함에 있어서는 제5항의 규정을 준용한다. (1998. 12. 31 개정) (3) 법인세법 제25조 【접대비의 손금불산입】

① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 접대비(제2항에 해당하는 금액을 제외한다)로서 다음 각호의 금액을 합한 금액을 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다. (1998. 12. 28 개정)

1. 1천200만원(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 1천800만원)에 당해 사업연도의 월수를 곱하고 이를 12로 나누어 산출한 금액 (1998. 12. 28 개정) (4) 법인세법시행령 제39조 【중소기업의 범위 등】

① 법 제25조 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 조세특례제한법 시행령 제2조 의 규정에 의한 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. (2005. 2. 19. 개정) (5) 조세특례제한법 제2조 【정 의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“내국인”이라 함은 소득세법에 의한 거주자 및 법인세법에 의한 내국법인을 말한다. (1998. 12. 28 개정)

2. “과세연도”라 함은 소득세법에 의한 과세기간 또는 법인세법에 의한 사업연도를 말한다. (1998. 12. 28 개정)

② 제1항에 규정된 용어외의 용어에 관하여는 이 법에서 특별히 정하는 경우를 제외하고는 제3조 제1항 제1호 내지 제19호에 규정된 법률에서 사용하는 용어의 예에 의한다.(1998.12.28 개정)

③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다. (2001. 12. 29 신설) (6) 조세특례제한법시행령 제2조 【중소기업의 범위】

① 조세특례제한법(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에서 “대통령령이 정하는 중소기업”이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이 하 같다), 광업, 건설업, ……… 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 증권거래법에 의한 주권상장법인·협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다. (7) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 (8) 소득세법시행령 제29조 【사업의 범위】 법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (9) 소득세법시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 (10) 소득세법 기본통칙 19-5 【주택신축 판매사업의 범위】 영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다. (11) 법인세법 제76조 【가산세】

① 납세지 관할세무서장은 제71조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다.

3. 제63조 또는 제64조의 규정에 의하여 법인세(제29조 제4항·제31조 제4항 및 조세특례제한법에 의하여 법인세에 가산하여 납부하여야 할 이자상당액 등을 포함한다)를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달되게 납부한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액 (2001. 12. 31 개정) 납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한 세액) × 납부기한의 다음날부터 자진납부일 또는 고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율 (12) 법인세법시행령 제119조 【미납부가산세율 등】

① 법 제76조 제1항 제3호 및 법 제76조 제2항 제1호에서“대통령령이 정하는 이자율”이라 함은 1일 1만분의 3의 율을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 2003.1.1∼12.31 사업연도의 결손으로 인하여 법인세법 제72조 및 같은 법시행령 제110조 제3항의 "결손금 소급공제에 의한 환급" 규정에 의거 2004.3.31 직전 사업연도 법인세 납부세액 202,107,100원을 환급신청한 사실이 소급공제법인세환급신청서에 의하여 확인된다.

(2) 소급공제 법인세환급결정(경정) 결의서에 의하면 기 환급분 징수세액 213,263,410원(가산세 등 포함)을 결정한 사실이 확인되며, 당초 환급통지일은 2004.4.27이고 고지일자는 2004.11.1로 나타난다.

(3) 청구법인은 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 주택건설사업자로 등록하였음이 ○○○시 ○○○구청장이 교부한 주택건설 사업자등록증에 의하여 확인되며, 청구법인이 건설업체에 도급을 주어 주택 등을 건축한 후 이를 분양 판매하는 사업을 영위한 사실에 대하여는 청구법인과 처분청간에 다툼이 없다. (4) 법인세법 제72조 의 규정에 의거 결손금 소급공제에 의한 환급신청을 할 수 있는 중소기업은 조세특례제한법시행령 제2조 의 규정에 의한 중소기업을 말하며, 여기에서 중소기업이라 함은 제조업, 광업, 건설업 등의 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업을 말한다고 규정하고, 2001.12.29 신설된 조세특례제한법 제2조 제3항 에서는 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다고 규정하고 있다.

(5) 한국표준산업분류에 의하면 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설업체에 의뢰하여 주거용 건물을 건설하고 이를 분양·판매하는 산업활동은 부동산업 중 주거용건물 공급업(70121)으로 분류하고 있다.

(6) 위의 사실을 종합하여보면, 청구법인은 건설업체에 도급을 주어 주택 등을 건축한 후 이를 분양 판매하는 주택신축판매업을영위하고 있으며, 청구법인이 영위하는 주택신축판매업은 한국표준산업분류상 건설업이 아니라 부동산업 중 주거용건물 공급업에 해당하므로 조세특례제한법시행령 제2조 에 규정된 중소기업에 해당하지 아니하여(국세청 서면1팀-1351, 2004.10.1, 서면2팀-2787, 2004.12. 30 같은 뜻) 법인세법 제72조 에 규정하는 결손금소급공제에 의한 환급 신청을 할 수 없는 법인임에도, 청구법인이 중소기업 해당업종을 영위하는 것으로 잘못 알고 결손금소급공제신청을 하여 환급받은 세액을 처분청이 추징한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 또한, 법인세법 제72조 의 규정에 의하여 결손금 소급공제에 의한 환급을 받은 청구법인의 경우 당초부터 결손금 소급공제에 의한 환급신청을 할 수 없는 부동산업을 영위함에도 건설업을 영위하는 것으로 보아 환급신청을 하여 받은 환급세액 상당액을 처분청이 추징하면서 기간에 대한 이자 성격의 미납부가산세를 부과한 처분 또한 잘못이 없는 것으로 판단된다.(재법인-31, 2005.1.13, 국세청 서면2팀-2033, 2004.10.5 같은 뜻임)

이 건 심판청구는 심리결과 청구 주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.