주식의 양도에 해당하는지 여부

심판청구번호 국심2004부 2473(2004.11.11)

○○○세무서장이 2003.12.17 청구인에게 한 2000년 귀속 양도소득세 215,224,200원의 부과처분은 이를 취소합니다.

청구인은 벤처기업으로 소프트웨어개발업을 영위하는 (주)○○○(이하 "청구외법인"이라 한다)의 대주주로서 청구인이 보유하던 청구외법인의 비상장주식 395,210주(이하 "쟁점주식"이라 한다)를 2000.5.2부터 2000.6.22까지 김○○○외 15인에게 동 주식의 액면가액인 1주당 500원에 양도하는 양도계약서를 작성하여 이전하고 2000.5.15 증권거래세 신고를 하였으나, 양도소득세는 양도가액과 취득가액이 1주당 500원으로 동일하여 양도차익의 발생이 없는 것으 로 보아 무신고하였다. 처분청은 청구외법인의 유상증자 과정에서 청구인이 보유하던 구주식인 쟁점주식을 신주청약자인 김○○○외 15인에게 소유권을 이전시킨 것은 주식의 양도에 해당된다고 보아 쟁점주식의 양도가 액은 신주의 청약가액인 1주당 4,000원으로 하고, 취득가액은 구주 의 액면가액인 1주당 500원으로 하여 양도차익을 계산하고 2003.12.17 청구인에게 2000년 귀속 양도소득세 210,398,610원을 결 정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2004.3.13 이의신청을 거쳐 2004.6.24 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구외법인의 유상증자시 소액주주들이 신주청약대금(1주당 4,000원)을 납부한 상태에서 증권거래법에 따라 ○○○ 에 유상증자신고를 신고하고 수리되어야 이를 실시할 수 있음을 알 게 되었으나, 이러한 신고를 마치려면 3개월 이상의 기간이 필요하 였고 신고를 하지 아니할 경우 주식보호예수가 조건이어서 소액주 주들의 불이익을 해소하기 위하여 부득이 주식수가 많은 청구인 등 경영진 소유의 구주인 쟁점주식을 1주당 500원에 김○○○·이○○○ 및 소액주주에게 양도하고 김○○○ 등은 이를 유상증자 청약한 소액주주에게 1주당 500원에 양도하는 것으로 처리하였는 바, 유상증자시 소액주주의 불이익을 피하기 위하여 형식상으로 액면가액인 1주당 500원에 양도계약서를 작성하고 증권거래세를 신고한 것은 사실이지만 청구인은 쟁점주식을 실제로 양도하지 않았음이 금융거래내역 등 증빙에 의하여 확인되므로 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 자의적으로 쟁점주식을 양도하지 않았다고 주장하지만 결과적으로 청구인의 소유이던 쟁점주식이 소액주주에게 이전되었고, 청구인은 같은 주식의 신주를 교환받아 소유하고 있으므로 이는 소득세법 제88조 에 규정된 '양도'에 해당된다고 보아야 할 것이고, 또한 쟁점주식의 양도가액은 동 주식의 양도계약서에 기재된 내용과 달리 사실상으로는 청구외법인의 유상증자시 발행가액인 1 주당 4,000원을 소액주주들이 입금하고 청구인으로부터 쟁점주식을 배정받아 소유권을 이전한 것이므로 1주당 4,000원으로 보는 것이 타당하다.

• 가. 쟁 점 이 건의 다툼은 청구인이 주식발행법인의 유상증자에 참여한 소액주주에게 구주식인 쟁점주식을 양도하는 계약을 체결한 것은 형식에 불과할 뿐, 실제는 증권거래법상의 제약을 회피하기 위하여 청구인 등 5명의 임직원명의로 유상증자에 참여한 후 취득한 주식을 소액주주에게 재배정한 것에 불과하여 양도로 볼 수 없다는 청구주장의 당부를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령

(1) 양도소득세 관련법령 소득세법 제88조 【양도의 정의】① 제4조 제3호 및 이 장에 서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도,교 환,법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하생략) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

4. 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득 소득세법시행령 제157조 【토지등의 범위】⑤ 법 제94조 제4호 에서 "증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대 통령령이 정하는 것"이라 함은 제158조 제1항 제1호·제4호 또는 제5호에 해당하지 아니하는 주식 등으로서 유가증권시장에 상장되 지 아니한 것 중 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 주권상장법인외의 법인의 주식 등을 양도하는 것. 다만 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다.

• 가. 신규로 유가증권시장에 상장하기 위하여 증권거래법 제2조 제4항 의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것
• 나. 한국증권업협회에 등록을 하기 위하여 증권거래법 제2조 제4 항의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것
• 다. 협회중개시장을 통하여 양도하는 것

2. 제1호 각목의 1에 해당하는 것으로서 주권상장법인 외의 법인 의 대주주 등이 양도하는 주식 (2) 증권거래법

증권거래법 제3조 【유가증권발행인의 등록】 유가증권발행 의 공정과 기업의 공시를 위하여 다음 각호의 1에 해당하는 발행인 은 금융감독위원회에 등록하여야 한다.(단서생략)

2. 코스닥상장법인이 아닌 비상장법인으로서 유가증권을 모집 또 는 매출하고자 하는 법인 증권거래법 제8조 【모집 또는 매출의 신고】 ① 재정경제부 령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액 의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융 감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. (단서 생략) 증권거래법시행령 제2조 의 4 【유가증권의 모집·매출】 ① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50 인 이상이어야 한다. 증권거래법시행규칙 제2조 【유가증권발행신고대상】 법 제8 조 제1항 본문의 규정에 의하여 유가증권의 모집 또는 매출의 신고 서를 제출하여야 하는 경우는 다음 각호와 같다.

1. 당해 모집 또는 매출하고자 하는 유가증권의 모집가액 또는 매 출가액과 당해 모집일 또는 매출일부터 과거 2년간에 이루어진 동일한 종류의 유가증권의 모집 또는 매출로서 그 신고서를 제 출하지 아니한 모집가액 또는 매출가액의 합계액이 10억원 이 상인 경우

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 심리자료로 제시하는 청구외법인의 대표이사 이○○○의 확인서, 청구외법인의 유상증자 정정공고(2000.1.31), 2000.4.18.자 이사회의사록, 청구외법인의 주식청약서, 쟁점주식 양도 증서 및 증권거래서신고서 등의 각 기재에 의하면 청구외법인의 유 상증자 와 관련하여 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. 청구 외법인은 2000.1.경 자본증자를 결의하고, 2000.1.31.자 유상증자 정 정공고를 통하여 유상발행주식수를 750,000주(액면가 500원)로, 신 청자격을 당사 전주주로, 신청기간 및 주금납입기간을 2000.2.15로, 신청한도를 현재 소유주식의 200%로, 기타 참고사항으로 1주당 무 상배정률을 58%(최대 30억원 모집완료시)로 하고 3월말까지 주권교 부예정이라고 정정공고를 하고 이를 각 주주에게 발송하였다.

(2) 이에 따라, 청구외법인은 2000.2.7.부터 2000.2.24.까지 청구외 법인의 기존 주주 555명 중 양○○○외 308명의 소액주주들로부터 유상증자 청약 대금으로 1,498,600천원(김○○○의 별도 납입액 5,640천원 포함)을 청구외법인의 예금계좌로 납입 받았으나 증권거 래법상 유가증권평가 및 유가증권신고서를 관계기관에 제출을 하지 아니하였다. 그런데, 청구외법인은 유상증자금액이 10억원 이상이 고 청약자수가 50인을 초과하여 이와 같은 유상증자를 하기 위해서 는 유가증권신고서 제출 및 평가절차를 밟아야 하고 그러한 절차를 거치는 데 최소 3개월 이상 소요된다는 사실을 인지한 후 청구외법 인의 경영진은 새로운 증자방안을 모색하던 중 청약자수를 50인 이 하로 하고 신주보호예수 조건으로 사모증자를 한다면 상기의 절차 를 거치지 아니하고 유상증자를 실시할 수 있다는 사실을 알게되었 다. 이에 따라, 청구외법인은 증권거래법상의 공모 증자시 필요한 신고요건을 회피하기 위하여 2000.2.24자로 주금 납입이 완료되어 신주발행절차가 정상적으로 이루어졌음에도 불구하고 위 유상증자 에 따른 신주발행 등기를 하지 아니하고, 2000.4.28 청구외법인의 이 사회를 개최하여 청구인을 포함한 임원에게 주식보호예수 조건으로 사모 유상증자를 실시한 것으로 하되, 2000.2.24.까지 주금 납입을 완료한 양○○○외 308명의 소액주주들에게는 유상증자 공고에 따 라 신주납입금액에 상당하는 청약주식수와 무상증자되는 주식수에 해당하는 기존 주식을 1대1 교환방식으로 배분하기로 하였다.

(3) 그리고, 청구외법인은 유상증자대금을 납입한 양○○○외 308명의 소액주주가 아닌 청구인을 포함한 임원 5명만이 유상증자에 참여하여 신주를 배정 받아 납입한 것으로 하기 위하여 청구외법인 의 대표이사였던 청구인 등 5명의 임원이 <표1>과 같이 주식청약 서를 작성하여 청약대금으로 1,029,025,000원을 납입하고 동 법인의 주식 2,058,050주를 배정 받은 것으로 하였으며, 2000.5.18자로 청구 외법인의 법인등기부상에 당초 자본금 970,975천원(1,941,950주×500 원)을 2,000,000천원(4,000,000주×500원)으로 변경등기함으로써 1,029,025천원(2,058,050주)의 자본금 증자등기 완료하였다. <표1> 청구인 등의 주식청약서

○○○

(4) 한편, 청구인은 청구외법인의 내부 결의에 따라 2000년 5월경 및 같은해 6월경 쟁점주식을 김○○○ 등 16명에게 액면가액인 1 주당 500원에 양도한다는 취지의 양도계약서를 작성하고, 쟁점주식 을 아래 <표2>와 같이 김○○○ 등 16명에게 액면가액인 1주당 500원에 양도하고 증권거래세를 신고·납부하였다. 또한 청구인으 로부터 쟁점주식중 30만주를 양수받은 김○○○ 및 이○○○는 <표3>과 같이 소액주주 249명에게 286,660주를 양도하고 증권거래세를 신고·납부하였다. <표2> 청구인의 증권거래세 신고내역

○○○ <표3> 김○○○ 등의 증권거래세 신고내역

○○○

(5) 그리고, 청구외법인은 2000.7.10 청구외법인이 ○○○에 의뢰하여 발행 받은 통일주권을 소액주주들에게 당초 공고된 유·무 상비율(공고는 무상증자비율을 58%로 하였으나 실제 무상증자비율 은 60%로 하였다)대로 배정하였고, 2000.7.27 동 주식을 소액주주의 개별증권계좌로 입고 및 청구인을 포함함 임원의 유상증자 주식을 ○○○증권에 보호예수 조치하였다.(청구인의 경우 취득한 신주 1,258,050주를 보호예수함)

(6) 이에 대하여 처분청은 청구인의 소유이던 쟁점주식을 소액주주에게 이전시킨 후 같은 주식의 신주를 교환 받아 소유하고 있으므로 이는 소득세법 제88조 에 규정된 '양도'에 해당된다고 보아 이 건 양도소득세를 과세한 반면, 청구인은 다수의 소액주주로부터 공모유상증자대금을 납입받은 상태에서 증권거래법상의 제약을 회피하기 위한 방편으로 청구인 등 5 명의 임원만이 사모유상증자에 참여하여 배정받은 주식을 기존의 소액 주주등에게 재배정한 것에 불과하여 양도로 볼 수 없다는 주장을 하고 있으므로 이를 살펴본다.

(7) 청구인의 확인서에 의하면, 청구인이 청구외법인의 대표이사 로 재직시 2000.2.24. 납입이 완료된 유상증자의 경우 실무과정에서 절차상 오류를 발견하고 이를 고민하다가 2000.5.18 증자등기에 앞 서 회사와 주주의 피해를 막기 위하여 부득이 별첨 주식양도증서와 같이 김○○○ 및 이○○○에게 주식을 양도한 것처럼 하고 다 시 김○○○ 및 이○○○는 그 주식을 소액주주에게 양도한 것 처럼 하였으나 실질적으로는 청구인이 주식을 양도한 적이 없으며 주식양도증서는 증자하는 과정에서 무지로 인해 허위로 작성한 것이라고 확인하고 있다.

(8) 또한, 청구인은 청구외법인의 2000.1.15 1차 유상증자를 실시 한 후의 폐쇄된 주주명부상 525,720주를 보유하다가 위 <표1>과 같 이 이 건 2차 유상증자(2000.5.18)시 청구인 등 5명의 임원명의로 배 정받은 주식을 실제 주식청약을 한 소액 주주등에게 재배정하기 위 하여 쟁점주식을 포함한 755,210주를 아래 <표4>와 같이 소액주주 에게 이전시킨 것으로 보여지고, 이러한 사실은 청구외법인이 주식 청약대금을 납입한 소액주주명의로 실제 유·무상증자(무상60%)를 실시한 것으로 하여 작성한 아래 <표5>의 내용과 일치하고 청구외 법인도 실제 내용에 따라 소액주주들에게 주권을 교부한 사실이 ○○○이 청구외법인에게 회신한 통일주권 교부내역에 의하여도 확인되고 있다. <표4> 등기상 유상증자내역 및 소액주주배정 내역

○○○ <표5> 실제 유무상증자내역 및 소액주주배정 내역

○○○ ※ 청구인은 1차 유상증자 후의 주주명부상 525,720주를 보유하고 있었으나 2차 증자전까지 182,660주를 추가 양수하여 708,380주 를 보유하게 된 것이고, 청구인의 유상증자주식 520,710주에는 공로유상주 59,470주가 포함된 것임.

(9) 한편, 김○○○의 확인서에 의하면, 2000년 5월 청구외법인 의 임원으로부터 요청을 받아 당시 대표이사인 청구인으로부터 주 식양도증서와 같이 2000.5.16 주식을 양수하여 그 주식을 정○○○ 외 102명에게 다시 양도한 것처럼 하여 증권거래세 신고를 한 적이 있으나, 본건과 관련하여 본인은 실질적으로 주식을 양수한 적도 없 었고, 양도한 적도 없었다는 내용이 기재되어 있고, 서○○○ 등의 확인서 35매에 의하면, 서○○○은 2000.5.18 청구외법인의 자본금 증자에 참여한 바 있으며 신주청약 금(1주당 4,000원)은 2000년 2월 청구외법인 명의의 통장에 입금하 였고, 신주청약주식과 무상증자(1주당 60%)에 의한 무상배정주식을 2000.7.10 ○○○으로부터 통일주권으로 수령하였으며, 위 ○○○중 무상주 식에 대하여 회사 또는 회사관계자에게 어떤 대가도 지불하지 않았 음을 확인한다는 내용이 기재되어 있고,

○○○의 회신공문에 의하면, 청구외법인의 ○○○ 교부내역을 ○○○에 조회한 데 대하여 ○○○이 2000.7.10 ○○○교부내역등 모든 주권교부현황을 공문 으로 통보한 사실이 확인되고 있다.

(10) 살피건대, 이 건의 경우 청구인이 주식양도증서를 작성하여 쟁점주식을 청구외법인의 유상증자에 참여한 김○○○ 등 15명의 소액주주등에게 양도하는 양도계약서를 작성하여 이전하고 증권거 래세를 신고·납부하였다고 하더라도 김○○○ 및 이○○○에게 양도한 주식 30만주에 대하여는 별도의 주식 양도대금이 수수되지 아니하였고, 나머지 주식에 대하여도 동 주식을 양수한 소액주주가 청구인에게 그 주식대금을 지불한 것이 아니라 청구외법인의 2000.5.18자 유상증자 대금으로 대체된 점, 청구외법인의 이 건 유상증자시 청구인등 5명의 임원명의로 1,029,025천원(2,058,050주)의 청약대금을 납부하고 유상증자를 실시하 여 자본금을 증가시켰으나 실제는 당초의 유상증자 정정공고안 대로 청약대금을 납부한 기존주주에게는 유상 및 무상주식을, 청약대금을 납부하지 아니한 기존주주에게는 무상주식을 배정하여 통일주권을 발행하여 교부한 사실이 ○○○의 회신공문에 의하여 확인되는 점, 쟁점주식을 양수한 김○○○등의 확인서, 청구외법인의 이사회 의사록, 유상증자 정정공고문, 청구외법인의 대표이사 확인서 내용 을 종합하여 볼 때, 청구외법인의 2000.5.18자 유상증자시 기존주주인 소액 청약자 308명으로부터 2000.2.24 청약대금으로 1,498,600천원을 입금받은 상태에서 증권거래법상 자본금을 10억원이상 증자하는 경우 및 청약자수가 50인 이상인 경우 유가증권신고서 및 유가증권평가절차를 거쳐야 하고 이러한 절차를 거치려면 3개월 이상 소요된다는 사실을 알게 되어 부득이 청구인등 5명의 임직원 명의로 유상증자를 실시한 후 동 유상증자주식을 당초 청약자 등에게 배분시키기 위하여 청구인 소유의 쟁점주식을 김○○○ 등 16명에게 형식적으로만 이전시켰다는 청구주장이 신빙성 있다고 할 것이다.

(12) 그렇다면, 청구인이 쟁점주식을 소액주주 등에게 이전시킨 것이 형식적으로는 양도로 볼 수 있으나 그 실질은 청구인 등 5명 의 임원명의로 유상증자에 참여하여 배정 받은 주식을 유상증자 등 에 참여한 소액주주 등에게 재배정한 것에 불과하여 실질과세원칙 상 이를 양도로 보기는 어렵다고 할 것이므로 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있다고 판단되므로 국세기본법 제81조 와 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.