실질경영자로 볼 수 있는지

심판청구번호 국심2003구 0187(2003. 6. 4) 2001사업연도 소득금액 ○○○원과 ○○○종합건설(주)의 2001사업연도 소득금액 ○○○원에 대하여 청구인에게 상여처분하고 소득금액변동통지한 처분에 대한 심판청구는 이를 기각합니다.

2. ○○○세무서장이 2002.11.1. ○○○건설(주)의 체납액에 대하여 청구인들에게 한 제2차납세의무지정·통지처분중 청구인 신○○○에게 한 아래 내역의 제2차납세의무지정·통지처분은 취소하고, 나머지 청구는 이를 기각합니다.

○○○

처분청은 2001.8월. ○○○건설(주)에 대하여 법인세 조사를 한 후 가공노무비등에 대하여 법인등기부상의 대표이사인 장○○○, 최○○○ 및 정○○○등에게 상여처분하였으나, ○○○지방국세청장으로부터 청구인이 지배주주로 있는 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)등 총 5개업체에 대한 법인세 및 체납처분 특별조사결과, 청구인 한○○○이 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)의 실질경영자이므로 소득처분하여야 한다는 과세자료를 통지(조일이 46224-○○○, 2002.10.29)받고, ○○○건설(주) 대표이사 장○○○에게 한 1997년도 상여처분금액 ○○○원, 대표이사 최○○○에게 한 1998년도 상여처분금액 ○○○원, 대표이사 정○○○에게 한 2000년도 상여처분금액 ○○○원을 각각 취소하고, 2002.12.14. 이를 한○○○에게 소득금액변동 정정통지를 하고, 2001년도 상여처분금액 ○○○원과 ○○○종합건설(주)에 대한 2001년도 상여처분금액 ○○○원에 대하여 각각 한○○○에게 소득금액변동통지를 하였다. 또한, ○○○건설(주)의 아래 내역의 체납액(15건) 합계 ○○○원에 대하여, 2002.11.1. 청구인 한○○○·신○○○을 ○○○건설(주)의 과점주주로 보아 1998년도 이전분은 각각에게 체납액 전액을, 그 이후분은 각각의 주식지분에 해당하는 체납액에 대하여 제2차납세의무자로 지정·통지하였다.

○○○

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장

(1) 청구인 한○○○은 주민등록상 주소지는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구로 되어 있으나 10년전부터 건강이 좋지 아니하여 청구인의 처 신○○○과 함께 ㅇㅇ도에 거주하면서 가끔 회사에 들렀고, ○○○건설(주)는 친형인 한○○○이, ○○○종합건설(주)는 아들 한○○○가 실지로 운영하였으므로, 청구인 한○○○을 실지경영자로 보아 상여처분한 이 건 처분은 취소하여야 한다.

(2) 현행 상속세및증여세법상 1996.12.31이전 명의신탁주식은 1998.12.31까지 실명전환하지 아니하면 명의자가 실질소유자로부터 증여받은 것으로 보아 명의자에게 증여세가 과세되도록 규정되어 있는 바, 청구인 한○○○이 1998.12.31까지 실명전환을 하지 않음으로써 당해 명의신탁주식에 대한 사실상 권리포기를 하여 당해 주식은 이○○○, 김○○○, 허○○○, 권○○○, 장○○○ 및 조○○○(이하 "이○○○외 5인"이라 한다)의 주식이 되어 과점주주의 요건에 해당하지 않음에도, 처분청이 청구인들을 동 주식의 실지소유자로 보아 제2차납세의무자로 지정·통지한 처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 명의상 주주인 이○○○외 5인이 ○○○건설(주)의 실지경영자는 청구인 한○○○이라고 진술한 바 있고, 청구인 한○○○이 ○○○건설(주)및 ○○○종합건설(주)의 경영을 사실상 지배한 사실이 결재서류등에 의거 확인되므로 한○○○에게 상여처분한 이 건 처분은 정당하다.

(2) ○○○건설(주)의 주주중 이○○○외 5인은 주금을 납입한 사실이 전혀 없는 형식상의 주주이고, 청구인 한○○○이 주주명부상 주주지분을 권리포기한 사실이 확인되지 아니하며, 이○○○외 5인의 주식은 청구인 한○○○의 소유지분임이 문답서에 의거 확인되고 있어 청구인 한○○○과 신○○○의 소유주식의 합계가 50%이상이므로 청구인들을 ○○○건설(주)의 과점주주로 보아 제2차납세의무자로 지정·통지한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점

(1) 청구인 한○○○을 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)의 실질경영자로 보아 상여처분한 처분의 당부

(2) 청구인 한○○○·신○○○을 ○○○건설(주)의 경영을 사실상 지배한 자 및 그 배우자로 보아 ○○○건설(주)의 체납액에 대하여 제2차납세의무를 지정·통지한 처분의 당부

• 나. 관련법령

(1) 소득처분 관련규정 소득세법 제106조 【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호 생략)에게 귀속된 것으로 본다.

(2) 제2차납세의무 관련규정 국세기본법(1998.12.28 법률 제5579호로 개정되기 이전의 것) 제39조【출자자의 제2차납세의무】① 법인(괄호생략)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다.

2. 과점주주중 다음 각목의 1에 해당하는 자

• 가. 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자
• 나. 법인의 경영을 사실상 지배하는 자
• 다. 가목 및 나목에 규정하는 자와 생계를 함께하는 자 국세기본법(1998.12.28 법률 제5579호로 개정된 것) 제39조【출자자의 제2차납세의무】① 법인(괄호생략)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

2. 과점주주중 다음 각목의 1에 해당하는 자

• 가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자
• 나. 명예회장·회장·사장·부상장·전무·상무·이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자
• 다. 가목 및 나목에 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이하는 직계존비속

(3) 명의신탁재산의 증여의제 관련규정 상속세및증여세법 제41조 의 2【명의신탁재산의 증여의제】① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(괄호생략)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 그 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식등"이라 한다)중 1997년 1월 1일 전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)중 실제소유자 명의로 전환한 경우.(단서 생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 본다. (가) 청구인은 건강이 좋지 아니하여 ㅇㅇ도에서 요양하고, ○○○건설(주)는 친형 한ㅇㅇ이, ○○○종합건설(주)는 이들 한ㅇㅇ가 운영하였으므로 청구인이 실지경영자가 아니라고 주장하면서, ○○○경찰서장의 피의자신문조서(2003.1.13), ○○○지방검찰청의 공소장(2002형○○○호, 2003.2.28) 등을 제시하고 있다. 위 서류에 의하면 청구인 한○○○, 형 한ㅇㅇ, 아들 한ㅇㅇ가 조세범칙자로 고발되었으나, 청구인 한○○○은 건강이 좋지 않아 1993년부터 ㅇㅇ도에 이주하여 요양하면서 ○○○건설(주)는 형 한ㅇㅇ에게, ○○○종합건설(주)는 아들 한○○○에게 경영권을 넘겨주어 청구인 한○○○이 위 법인들을 실지로 운영하지 않았다 하여 불기소처분하고, 한○○○과 한○○○가 위 법인들을 운영한 것으로 보아 불구속기소한 것으로 나타나고 있다. (나) ○○○지방국세청 조사시 문답서(2002.10.22~10.25)에 의하면, 이○○○외 5인은 ○○○건설(주)의 실지경영자는 청구인 한○○○이라고 진술하고 있다. (다) 처분청이 제시한 서류목록에 의하면, 청구인 한○○○이 1996~2002년중 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)의 사장 또는 회장으로서 수많은 서류에 결재한 사실이 확인된다. (라) 위 사실을 종합하여 보면, 청구인 한○○○이 비록 건강이 좋지 아니하여 제주도에서 요양을 하고 있었다 하더라도 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)를 실지로 경영하지 아니하였다고 보기는 어려운 것으로 판단된다. 따라서 처분청이 청구인 한○○○을 ○○○건설(주) 및 ○○○종합건설(주)의 실지경영자로 보아 상여처분한 이 건 처분은 잘못이 없다 하겠다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 본다. (가) ○○○지방국세청에서 조사한 ○○○건설(주)에 대한 출자자의 제2차납세의무조사서(2002.11월)에 의하면, 아래 표와 같이 청구인 한○○○은 1997년~2001년 34.48%~35.16%의 지분을, 신○○○은 6.17%~4.84%의 지분을 보유하고, 이○○○외 5인이 43.44%~47.56%의 지분을 보유하고 있는 것으로 나타나고, 이○○○외 5인의 지분은 청구인 한○○○이 명의신탁한 주식이라는 사실에 대해서는 다툼이 없다.

○○○ (나) 청구인들은 명의신탁한 주식은 1998.12.31까지 실명전환하지 아니하면 상속세및증여세법 제41조 의 2의 규정에 의하여 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 보는 것이므로, 이○○○외 5인에게 명의신탁한 주식은 이○○○외 5인에게 증여한 것이 되고, 그렇게 되면 청구인들이 보유한 주식은 50%미만이 되어 과점주주에 해당하지 아니한다는 주장이나, 상속세및증여세법 제41조 의 2의 규정은 명의신탁주식에 대하여 증여의제하여 명의자에게 증여세를 과세한다는 것일 뿐 실제 주식이 이전된 것으로는 보지 아니하는 것이므로, 위 규정을 이유로 과점주주에 해당하지 아니한다는 청구주장은 위 법리를 오해한 것으로 이를 인정하기 어려운 것으로 판단된다. (다) 다만, 청구인 신○○○에 대한 제2차납세의무 지정·통지중 1998사업연도 이전분에 대하여는 1998.12.28. 개정전 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목의 규정에 의거 청구인 신○○○을 최대주주 또는 실질경영자인 한○○○과 생계를 함께하는 자로 보았으나, 당해 규정은 헌법재판소에서 1998.5.28. 헌법에 위배된다고 위헌결정(헌재 97허가○○○)되어 1998.5.29부터 효력이 상실되었으므로, 청구인 신○○○에게 한 제2차납세의무 지정·통지처분중 1998.12.31이전에 납세의무가 성립된 분은 부적법한 처분에 해당된다 할 것이다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.