공부상 음식점이 주택에 해당하는지 여부

심판청구번호 국심2001서 0419(2001. 6.19).23. 청구인외 ○○○으로부터 서울특별시 ○○구 ○○○동 ○○○외 5필지 대지 677.1㎡, 건물85.95㎡(이하 "쟁점부동산"이라 한다)를 청구외 ○○○등 4인이 상속을 받아 1998.8.22.(등기원인일 1996.4.24) 청구외 ○○○제화(주)에 양도하고 1998.10.31. 쟁점부동산의 건물을 주택으로 보아 건물정착면적의 5배를 초과하는 대지부분에 대하여 1998.10.31. 처분청에 기준시가로 자산양도차익 예정신고를 하였다. 처분청은 쟁점부동산중 건물을 대중음식점으로 보아 과소신고된 대지부분에 대하여 2000.7.10. 양도소득세 20,427,420원을 결정 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.10.9. 이의신청을 거쳐 2001.2.10. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점부동산은 청구인의 부친인 ○○○이 1954.7.5. 취득하여 26년간 거주한 후 청구외 ○○○에게 1980.7.5.∼1996.6.17.까지 임대하던 중 1993.1.23. 청구인외 3인에게 상속된 주택이나 임차인 ○○○이 4년간 주택으로 거주하다 생계수단으로 식당을 운영하기 위하여 건물 중 일부 (다용도실과 전실, 30.3㎡정도)를 대중음식점으로 용도 변경하여 간이음식점으로 사용하였으나 처분청은 건축물대장상 건물전체가 대중음식점으로 용도변경 되어 있다는 사유로 주택으로 보지 아니하였으나, 임차인이 주택으로 사용한 사실이 주민등록등본과 자녀들의 인근학교 취학 사실 등으로 확인되고, 또한 4인 가족 최소거주면적으로 방2개·주방 및 화장실로 52.8㎡(16평)이 소요되므로 쟁점건물을 주택으로 보아 양도소득세를 부과하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 주택의 일부만 대중음식점으로 사용하였다고 주장하나 동일 건물내에서 음식점과 주택을 구분하여 음식점을 30.3㎡만 사용하고 나머지는 주택으로 사용하였다는 주장은 신빙성이 없고, 임차인의 자녀가 인근학교에 취학하여 주택으로 사용하였다는 주장도 양도일로부터 10년전으로 양도당시에 거주한 것으로 보기 어렵고, 쟁점건물의 공부상 용도가 대중음식점으로 되어 있고, 부동산 임대업의 사업자등록을 양도일 이후에 폐업한 점등으로 보아 쟁점부동산중 건물을 주택이 아닌 기타건물로 보아 대지 전체에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산이 1세대 1주택에 해당하여 양도소득세가 비과세 대상인지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

(1) 소득세법(1998.12.28. 법률 제5580호로 개정되기 전의 것) 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 부과하지 아니한다. (1994. 12. 22 개정)

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 (1994. 12. 22 개정)

(2) 소득세법시행령(1998.12.31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제3호에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다. (1995. 12. 30 개정)

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑦ 법 제89조 제3호에서 “지역별로 대통령령이 정하는 배율”이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시계획구역안의 토지 5배 제155조 【1세대 1주택의 특례】

② 1주택을 소유한 1세대(상속개시일 현재 무주택세대를 포함한다)가 상속에 의하여 피상속인이 상속개시당시 소유한 1주택(피상속인이 상속개시당시 2 이상의 주택을 소유한 경우에는 다음 각호의 순위에 따른 1주택을 말한다)을 취득한 경우 당해 상속받은 주택은 보유기간의 제한없이 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. (1997. 12. 31 개정)

• 다. 사실관계 및 판단 청구인은 쟁점부동산중 건물이 대중음식점으로 용도 변경되어 있었으나 주용도가 주거용이었으므로 1가구1주택으로 보아 건물정착면적의 5배를 초과하는 면적에 대해서만 양도소득세를 부과하여야 한다고 주장하고 있어 이에 대해 본다.

(1) 쟁점부동산은 청구인의 부친인 ○○○이 1954.7.5. 취득하여 주택으로 거주하다가 1980.9.27. 청구외 ○○○에게 임대하였고 ○○○이 임차중 1985.10.21. 건물전체를 근린생활시설인 대중음식점으로 용도를 변경한 사실이 건축물대장에, 임차인 ○○○의 처인 ○○○가 '○○○'이라는 상호로 간이음식점업을 1984.2.10. 개업하여 1996.5.20. 폐업한 사실이 처분청이 발급한 폐업사실증명원에 나타나고, 청구외 ○○○의 사망으로 상속이 개시되어 청구인외 3인(○○○·○○○·○○○, 이하"청구인등"이라 한다)이 상속받은 후 1998.8.22. ○○○제화(주)에 양도된 사실과 쟁점부동산의 양도에 대하여 청구인은 1세대1주택의 양도로 보아 건물정착면적의 5배를 초과한 면적과 건물의 청구인지분(2/9)에 대한 양도소득세를 신고하였으나 처분청은 쟁점부동산을 대중음식점으로 사용하여 주택이 아니므로 양도소득의 비과세 대상인 1세대1주택의 양도에 해당되지 않는다 하여 과소신고한 대지부분(건물정착면적의 5배 면적)에 대하여 2000.7.10. 양도소득세 20,427,420원을 결정고지한 사실이 처분청이 제시한 심리자료에 나타난다.

(2) 또한, 청구인은 쟁점부동산을 임차인 ○○○이 4년간 주택으로 거주하다 생계수단으로 식당을 운영하기 위하여 건물을 대중음식점으로 용도변경하였으나 실제로는 일부(다용도실 및 전실)만 간이음식점으로 사용하고 나머지는 주거용으로 사용하였다고 주장하며 이에 대한 거증으로 임차인의 주민등록등본과 임차인의 자녀 ○○○·○○○의 인근학교(○○○고·○○○여중)의 취학(입학 및 졸업)사실확인서를 제시하고 있다.

(3) 전시 소득세법시행령 제154조 규정에서 양도소득세가 비과세 되는 1세대1주택이라 함은 양도일 현재 국내에 1세대가 1주택을 보유하다 양도한 경우로 요건을 갖춘 경우에 한하여 비과세하고 있음을 알 수 있는바, 쟁점부동산은 청구인등이 1993.1.23. 상속받은 주택이었으나 1985.10.21. 근린생활시설인 대중음식점으로 용도를 변경하여 임차인이 1996.5.20.까지 간이음식점업을 영위하였고, 청구인등은 쟁점부동산을 임차인 ○○○이 전세계약을 해지하고 쟁점부동산에서 퇴거(1996.6.17.)한 후 공가상태에서 1998.8.22. ○○○제화(주)에 양도한 것으로 확인되고, 임차인의 자녀가 쟁점부동산 소재지에서 취학한 시점은 양도일로부터 10년 전이며, 쟁점부동산을 양수한 ○○○제화(주)도 주택으로 사용하였다고 볼 수 없으므로 양도일 현재 1세대1주택의 비과세요건을 충족하지 못하였다 할 것이므로 쟁점부동산의 양도를 비과세대상인 1세대1주택으로 보지 않고 기타건물로 보아 청구인이 과소신고한 대지부분에 대하여 양도소득세를 부과한 처분청의 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

• 라. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.