[요지] 세금계산서상의 공사비와 그에 대응한 공사원가와의 차액상당액은 공사용역을 제공하고 세금계산서를 교부하며 그에 대한 공사대가를 지급하는 과정에서 발생한 차액일 뿐이지 공사이익금으로 보기는 어려우므로 법인세를 부과한 처분은 부당함
[요지] 세금계산서상의 공사비와 그에 대응한 공사원가와의 차액상당액은 공사용역을 제공하고 세금계산서를 교부하며 그에 대한 공사대가를 지급하는 과정에서 발생한 차액일 뿐이지 공사이익금으로 보기는 어려우므로 법인세를 부과한 처분은 부당함
[주 문] OO세무서장이 2000.12.7 청구법인에게 한 1999년 2기부터 2000년 2기까지의 부가가치세 합계 OO,OOO,OOO원(OOOOO OO OO,OOO,OOOO, OOOOO OO OOO,OOO,OOOO, OOOOO OO OOO,OOO,OOOO, OOOOO OO OO,OOO,OOOO)과 1999사업연도분 법인세 OOO,OOO,OOO원의 부과처분은 이를 취소합니다.
[이 유]
1. 처분개요 처분청은 2000.11.7 OOOO검찰청 OO지청장으로부터 주식회사OO(이하 “(주)OO”이라 한다)이 OOOO공사(이하 “OO”이라 한다)로부터 도급받은 OOOO시 O구 OOO OO지역전기공급설비공사 및 OOOO시 사상구 OO동의 OOO지점 및 OO변전소 신축공사(이하 “전체공사”라 한다)를 청구법인 등에게 하도급을 주어 시행하는 과정에서 건설산업기본법을 위반한 혐의와 탈세혐의가 있다는 내용의 과세자료를 통보받았다. 처분청은 위 수사통보자료를 근거로 청구법인이 (주)OO으로부터 도급받은 전체공사중 토목공사를 제외한 건축공사부문O(OOO O,OOO,OOO,OOOO(OOOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOOO O,OOO,OOO,OOOOOO, OO OOOOOOO OO)O을 (주)OOO건설 등 10개 건설업체에게 공급가액 O,OOO,OOO,OOO원(OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO O,OOO,OOO,OOOO)으로 재하도급을 주어 시행하였음에도, (주)OO이 위 하도급업체와 직접 쟁점공사 하도급계약을 체결하고 시공한 것으로 세금계산서를 발행하도록 하여 당해 공사금액 상당의 부가가치세 및 법인세를 누락한 것으로 보아, 2000.12.7. 청구법인에게 1999년 1기부터 2000년 2기까지의 부가가치세 합계 OOO,OOO,OOO원을 결정고지하는 한편, 쟁점공사의 공사비중 1999사업연도분 O,OOO,OOO,OOO원을 공사수입금액 누락으로 익금산입(기타처분)하고, 하도급업자인 (주)OOO건설 등 10개 건설업자에게 지급한 하도급공사비 O,OOO,OOO,OOO원을 공사원가로 손금산입(기타처분)하여 1999사업연도분 법인세 OOO,OOO,OOO원을 결정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2001.3.5. 이의신청을 거쳐 2001.7.25. 이 건 심판청구를 제기하였다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(2) 청구법인은 전체공사중 토목공사를 시공하면서 이미 공사현장에 필요한 타워크레인, 현장사무실 및 집기비품, 현장관리기술자, 현장식당, 전화, 팩스, 복사기 등 모든 작업 여건을 갖춘 상태이므로 (주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받은 업체들이 청구법인이 이미 설치한 위 시설물을 이용하는 것이 공사비의 절감 및 공사의 원활한 진행을 위하여 더 효과적이라고 판단하여 청구법인과 (주)OOO건설 등 하도급업체가 “공사현장 공동관리비 지급합의서”를 체결하여 청구법인이 위 하도급업체로부터 시설물의 이용정도에 따른 실비변상적인 비용 OOO,OOO,OOO원을 수령하고 이를 잡수익으로 계산하였음에도 처분청은 청구법인이 전체공사를 일괄하도급받아 재하도급을 주어 1999사업연도에 OOO,OOO,OOO원을 공사이익금으로 수령한 것으로 보고 법인세를 과세함은 부당하다.
(1) OOOO검찰청의 수사자료인 쟁점공사 관련 (주)OO과 청구법인간에 작성된 공사집행협약서와 공사도급계약서 및 이중으로 작성한 청구법인과 (주)OOO건설 등 재하도급업자간의 하도급공사계약서, (주)OOO건설에서 청구법인과 OO감사실 및 (주)OO에 발송한 공사대금청구 관련 공문, 청구법인의 대표이사 오OO에 대한 피의자신문조서, (주)OO의 상무이사 이인찬의 진술조서, 청구법인의 경리담당자 이OO의 진술조서 등에 의하면, 청구법인이 (주)OO으로부터 쟁점공사를 일괄하도급 받아 (주)OOO건설 등에 재하도급을 주어 시공하였음이 확인되고, 청구법인이 일괄하도급받은 사실을 은폐하기 위하여 공사대금도 재하도급업체 명의를 차용하여 예금통장을 개설하고 (주)OO에서 쟁점공사대금을 직접지급한 양 변칙처리한 것으로 확인되므로 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 정당하다
(2) 처분청은 당초 쟁점공사의 총도급금액 O,OOO,OOO,OOO원과 재하도급공사비 O,OOO,OOO,OOO원과의 차액인 OOO,OOO,OOO원(OOOOOOO OOO,OOO,OOOO, OOOOOOO OOO,OOO,OOOO)을 청구법인의 쟁점공사의 재하도급에 다른 사업소득으로 보았는 바, 이와 관련하여 청구법인의 결산서 및 관련서류를 살펴보면, 청구법인이 1999사업연도 재무제표에 위 차액을 예수금이나 예탁금 및 영업외수익으로 계상한 사실이 없으며, 또한 쟁점공사와 관련하여 재하도급업체가 매출세금계산서를 최종적으로 발행한 시기가 2000.8.31임에도 청구법인은 이때까지 아무런 회계처리를 하지 아니하고 있다가 OOOO검찰청 OO지청장이 청구법인을 수사한 후 건설산업기본법위반혐의로 기소하고 과세자료를 통보한 2000.11월 이후에 비로소 청구법인이 재하도급업체에게 매출세금계산서를 교부하고 청구법인이 이를 영업외수익으로 계상한 것으로 보아 OO지청장의 수사당시 확인된 위 차액은 공사수입금액 누락액이 아니라 청구법인이 이미 신고한 공동관리비 정산액에 불과하다는 청구법인의 주장은 신빙성이 없으므로 당초 처분은 정당하다.
3. 심리 및 판단
(1) 청구법인이 쟁점공사를 하도급받아 재하도급을 준 것으로 보아 부가가치세를 과세한 처분이 정당한지 여부
(2) 청구법인이 쟁점공사를 도급받고 이를 재하도급 준 것으로 보고 원도급자가 재하도급자에게 지급한 공사대금과 재하도급자가 원도급자에게 교부한 세금계산서상의 공급대가와의 차액을 하도급자인 청구법인의 공사이익금으로 보아 법인세를 과세한 처분의 당부
2. 확정신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때
4. 제1호 내지 제3호 이외에 대통령령이 정하는 사유로 인하여 부가가치세를 포탈할 우려가 있는 때
② 사업장 관할세무서장·사업장 관할방국세청장 또는 국세청장은 제1항의 규정에 의하여 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 경정하는 경우에는 세금계산서·장부 기타의 증빙을 근거로 하여 경정하여야 한다. (단서 생략) 법인세법 제15조 【익금의 범위】 ① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다. 국세기본법 제16조 【근거과세】 ① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다. 국세기본법 제14조 【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 건설산업기본법 제29조 【건설공사의 하도급제한】 ① 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수없다. 다만, 발주자의 동의가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 2인이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다.
(1) 이 건 과세경위를 보면, 처분청은 OOOO검찰청 OO지청장이 청구법인 및 대표이사 오OO, (주)OO 및 대표이사 정OO을 건설산업기본법위반혐의 등으로 기소하고 통보한 수사자료를 근거로 하여 청구법인이 (주)OO으로부터 토목공사뿐만 아니라 건축공사인 쟁점공사까지도 일괄하도급받아 (주)OOO건설 등 10개 건설업자에게 재하도급을 준 것으로 보아 부가가치세를 과세하였음이 확인된다. (OO O OO) 처분청이 이 건 과세근거로 삼은 OOOO검찰청 OO지청장이 통보한 탈세혐의자 적발 통보공문(OO지청 형삼 61110-394, 2000.11.7)를 보면, 오OO에 대한 건설산업기본법위반 피의사건 수사중 오OO가 대표이사로 근무하는 청구법인에서 (주)OO으로부터 OO에서 발주한 변전소 신축공사를 일괄하도급을 받아 시공하고 공사대금을 (주)OO으로부터 수령하였음에도 (주)OO에서 재하도급업자에게 직접 하도급을 준 것처럼 이중계약서를 작성하고, 차명계좌로 공사대금을 송금받는 방법으로 수억원의 공사수익금을 은닉하여 부가가치세 및 법인세 등을 포탈한 사실이 적발되었으므로 청구법인이 OO변전소 신축공사 및 OO변전소 신축공사를 일괄하도급받아 시공하고 탈루한 세금을 추징할 것을 요구하는 내용임이 확인된다.
(2) 쟁점(1)에 대하여 본다 처분청이 청구법인이 쟁점공사를 (주)OO으로부터 일괄 하도급받아 재하도급을 준 것으로 보아 과세한데 대하여 청구법인은 전체공사중 토목공사만 직접 시공하였을 뿐 건축공사인 쟁점공사를 (주)OO으로부터 하도급받아 재하도급을 준 사실이 없다고 주장하면서 이에 대한 증빙으로 (주)OO이 재하도급업자와 체결한 하도급계약서, (주)OO이 공사발주자인 OO에 통보한 하도급계약통지서, 이 건과 관련하여 청구법인이 건설산업기본법위반 혐의로 기소된 것에 대한 OOOO법원 판결문 등을 제시하고 있으므로 이를 살펴본다. (가) 청구법인은 1996년에 토목공사업면허를 취득하였고, 건축공사업면허는 1999.9월에 신청하여 2000.1.6 취득한 반면, 쟁점공사는 OO이 1996.12월 및 1997.12월 (주)OO과 계약한 것이므로 쟁점공사 시공당시 청구법인은 건축공사업면허는 없고 토목공사를 전문으로 하는 건설업자이었음이 제출된 심리자료에 의하여 확인된다. (나) 청구법인이 제시한 (주)OO이 하도급업자인 (주)OOO건설 등 10개 건설업자와 체결한 쟁점공사 하도급계약서, 하도급변경계약서, 계약보증서, 하자보증서, (주)OO이 OO에 통보한 하도급계약통지서, 감리회사인 OO제일종합건축사무소의 사실확인서 등에 의하면, (주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받은 건설업자가 청구법인이 아니라 (주)OOO건설 등의 전문건설업자임이 확인되고, 위 감리회사에서 공사발주자인 OO에 통보한 문서에도 (주)OO이 직접 (주)OOO건설 등과 쟁점공사 하도급계약을 체결하여 공사를 시공한 사실이 나타나며, 쟁점공사대금을 (주)OO에서 각 하도급업자에게 직접송금한 사실 등이 금융증빙에 의하여 확인되고 위에서 본 바와 같이 쟁점공사기간 중 청구법인에게 건축공사업면허가 없었던 점 등을 종합해 볼 때, 당초 청구법인이 쟁점공사 착공시까지 건축공사면허를 취득하면 (주)OO으로부터 쟁점공사도 일괄하도급 받기로 하는 내용으로 공사집행협약서를 작성하였으나, 청구법인이 위 약정기한까지 건축공사업면허를 취득하지 못하여 전체공사에 대한 일괄 하도급계획이 무산되어 (주)OO에서 직접 건축공사 전문건설업자를 선정하여 하도급계약을 체결하였다는 청구법인의 주장이 신빙성이 있다고 인정된다. (다) OOOO검찰청 OO지청장이 (주)OO이 쟁점공사를 포함한 전체공사를 청구법인에게 일괄하도급을 주어 공사를 시공한 것으로 보아 청구법인과 (주)OO 및 두 법인의 대표이사를 건설공사의 일괄하도급을 제한하는 규정을 위반한 혐의 등으로 기소한데 대한 OOOO법원 제4형사부 판결문(2001노1936, 2002.11.26)에 의하면 당초 OO으로부터 전체공사를 수주한 (주)OO이 청구법인에게 전체공사를 일괄하도급한 것이 아니라, (주)OO이 토목공사 이외의 공종별공사에 대한 시공업자의 선정과 사후관리 등 공사의 집행을 청구법인에게 포괄적으로 위임한 것에 불과한 것이고, 청구법인과 (주)OOO건설 등 건설업자와의 사이에 일부 하도급계약을 체결한 적이 있었다는 사실만으로 청구법인이 (주)OO과의 관계에서 전체공사를 일괄하도급받은 수급인의 지위에 있었다고 단정할 수는 없으며, 1999.8월 (주)OO과 청구법인간이 1997.12월 체결한 당초 공사집행협약을 보완한 공사집행협약을 체결하고 그에 따라 2000.3.6 (주)OO이 하도급자와 직접 쟁점공사 하도급계약을 체결한 이상, 위 당초 공사집행협약이 철회된 것으로 볼 수 있는 점 등을 감안하여 쟁점공사의 경우 청구법인이 아니라 (주)OO이 (주)OOO건설 등의 건설업자에 대하여 직접적인 도급자의 위치에 있었음이 인정된다하여 청구법인 등에 대한 검찰의 기소내용을 기각하고 무죄로 선고한 사실이 확인된다. (라) 위 사실 및 관련법령을 종합하여 보면, 처분청은 청구법인이 전체공사 중 토목공사뿐만 아니라 건축공사인 쟁점공사까지 일괄하도급받아 재하도급을 준 것으로 본 수사기관이 통보한 과세자료에 근거하여 부가가치세를 과세하였으나, 건설산업기본법에서 일괄하도급을 제한하고 있는 점, (주)OO이 OO으로부터 쟁점공사를 수주받아 청구법인 등에게 하도급을 주어 시공할 당시 건축공사업면허를 취득하지 못하여 하도급을 받을 수 있는 자격요건을 구비하지 못한 청구법인이 토목공사가 아닌 쟁점공사까지 일괄하도급을 받은 것으로 보기는 어렵고, 또한, 이 건의 과세근거인 수사기관의 통보자료에 적시된 (주)OO과 청구법인간의 일괄하도급계약이 사실이 아님이 위 OOOO법원판결문에 나타나는 점을 종합하여 보면, 이 건 부가가치세 과세처분은 사실관계를 오인한 잘못이 있다고 판단된다.
(3) 쟁점(2)에 대하여 본다. 처분청은 청구법인이 (주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받아 재하도급한 것으로 보아 1999사업연도중 (주)OO이 재하도급업자로부터 교부받은 세금계산서상 공급가액인 O,OOO,OOO,OOO원을 쟁점공사에 대한 수입금액으로 하고 재하도급업자가 (주)OO으로부터 직접 수령한 공사비 O,OOO,OOO,OOO원을 공사원가로 하여 차액인 OOO,OOO,OOO원을 청구법인의 1999사업연도 공사이익금으로 보고 이를 익금산입하여 이 건 법인세를 과세하였다. 이에 대해 청구법인은(주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받아 시공한 건설업자들이 청구법인이 토목공사를 시행하면서 기설치한 공사현장사무실 및 시설물을 공동으로 사용하고 그에 대한 관리유지비용을 공사완료시점인 2000년에 상호정산하여 청구법인이 사무실 및 시설물을 대여한 대가로 OOO,OOO,OOO원을 수령하고 이를 잡이익으로 계상한 사실은 있으나,처분청이 위와 같이 (주)OO이 교부받은 세금계산서상의 공급가액과 하도급업자에게 지급한 공사비의 차액을 청구법인의 공사이익금으로 추정하여 법인세를 과세한 처분은 잘못이라고 주장한다. 위에서 본 바와 같이 청구법인은 (주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받아 이를 재하도급한 것이 아니라, (주)OO으로부터 토목공사외의 공종별공사의 시공업자 선정과 사후관리 등의 공사집행을 포괄적으로 위임받았을 뿐이다. 쟁점공사를 시공한 (주)OOO건설 등 하도급자와 청구법인간에 체결한 공사현장공동관리비지급합의서에 의하면, 하도급자들이 (주)OO으로부터 쟁점공사를 하도급받아 시공하면서 청구법인이 토목공사를 하기 위하여 이미 설치한 시설물을 이용하고 그에 대한 대가를 상호정산하여 청구법인에게 공동관리비 명목으로 지급하기로 약정한 사실이 확인되고, 이에 따라 청구법인은 공사완료시점인 2000사업연도에 각 하도급업체와 공동관리비를 정산하여 수령한 OOO,OOO,OOO원을 “현장관리비예수수입금조”로 수령하여 이에 대한 세금계산서를 교부하고 법인장부상 잡이익계정에 계상하였음이 매출세금계산서, 청구법인의 장부 등에 의하여 확인되고, 이는 청구법인이 쟁점공사의 집행을 포괄적으로 위임받아 수행하는 과정에서 발생한 영업외수익으로 보인다. 위 사실을 종합하여 보면, 청구법인은 쟁점공사현장에 기 설치한 시설물의 이용에 대한 대가로 각 하도급업자부터 받은 공동관리비에 대하여 별도로 세금계산서를 교부하고 이를 잡이익으로 계상한 사실이 인정되는 반면, 위 세금계산서상의 공사비와 그에 대응한 공사원가와의 차액상당액은 (주)OO과 하도급자가 공사용역을 제공하고 세금계산서를 교부하며 그에 대한 공사대가를 지급하는 과정에서 발생한 차액일 뿐이지 당사자도 아닌 청구법인에게 발생한 공사이익금으로 보기는 어려움에도, 그와 같이 하여 법인세를 부과한 처분은 사실관계를 오인한 잘못이 있다고 판단된다.